Τετάρτη, 26 Ιουλίου 2017

Α.Π.Δ.Π.Χ. αριθ. πρωτ.: Γ/ΕΞ/3532-4/2017 POS και δικηγόροι - Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα την οποία συνεπάγεται η εγκατάσταση και λειτουργία POS γίνεται για σαφώς καθορισμένους και νόμιμους σκοπούς και δεν έρχεται σε αντίθεση με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων κατά τον ν. 2472/1997

Α.Π.Δ.Π.Χ. αριθ. πρωτ.: Γ/ΕΞ/3532-4/2017
POS και δικηγόροι - Η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα την οποία συνεπάγεται η εγκατάσταση και λειτουργία POS γίνεται για σαφώς καθορισμένους και νόμιμους σκοπούς και δεν έρχεται σε αντίθεση με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων κατά τον ν. 2472/1997

ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ 

Αθήνα, 20-07-2017

Αριθ. Πρωτ.: Γ/ΕΞ/3532-4/20-07-2017

Γ Ν Ω Μ Ο Δ Ο Τ Η Σ Η

ΑΡ. 3 /2017 


Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα συνήλθε, μετά από πρόσκληση του Προέδρου της, σε τακτική συνεδρίαση στην έδρα της την 27.06.2107, προκειμένου να εξετάσει την υπόθεση του αναφέρεται στο ιστορικό της παρούσας. Παρέστησαν οι Κων/νος Μενουδάκος, Πρόεδρος της Αρχής, και τα τακτικά μέλη Κωνσταντίνος Χριστοδούλου, Σπύρος Βλαχόπουλος, Ελένη Μαρτσούκου, Κων/νος Λαμπρινουδάκης και Χαράλαμπος Ανθόπουλος, ως εισηγητής. Δεν παρέστησαν λόγω κωλύματος, αν και εκλήθησαν νομίμως εγγράφως, οι Αντώνιος Συμβώνης και Παναγιώτης Ροντογιάννηςς, τακτικό και αναπληρωματικό μέλος, αντίστοιχα. Στη συνεδρίαση, χωρίς δικαίωμα ψήφου, παρέστησαν, επίσης, με εντολή του Προέδρου, η Κάλλη Καρβέλη ειδική επιστήμονας-ελέγκτρια, ως βοηθός εισηγητή, και η Ειρήνη Παπαγεωργοπούλου, υπάλληλος του τμήματος διοικητικών και οικονομικών υποθέσεων, ως γραμματέας.

Η Αρχή συνεδρίασε προκειμένου να γνωμοδοτήσει, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 στοιχ. θ΄ του ν. 2472/1997, επί της υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/3532/02.05.2017 αιτήσεως του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών (εφεξής «ΔΣΑ») σχετικά με το ζήτημα εάν η Κ.Υ.Α. 45231/20.04.2017, η οποία αφορά την υποχρέωση των δικηγόρων για αποδοχή μέσων πληρωμής με κάρτα (POS), είναι σύμφωνη με τον ν. 2472/1997. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 1 της ΚΥΑ οι δικαιούχοι πληρωμής οι οποίοι διαθέτουν κωδικό δραστηριότητας (ΚΑΔ) «νομικές δραστηριότητες» (ΚΑΔ 69.10) υποχρεούνται να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα κατά την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής που πραγματοποιούν καταναλωτές. Οι υπόχρεοι οφείλουν να 2 συμμορφωθούν εντός τριών μηνών από την δημοσίευση της ΚΥΑ στο ΦΕΚ, ήτοι έως την 27.07.2017. Ο έλεγχος της τήρησης των διατάξεων της ΚΥΑ ανατίθεται στην Δ/νση Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις Διευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Κατά των παραβάσεων της ΚΥΑ απειλείται διοικητικό πρόστιμο ύψους 1.500 Ευρώ.

Οι οικείες εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016 πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 74 του ν. 4472/2017, προέβλεπαν τα εξής: «1. Οι δικαιούχοι πληρωμής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους με καταναλωτές, υποχρεούνται, εντός ορισμένης προθεσμίας και ανάλογα με τον κύριο Κωδικό Αριθμό Δραστηριότητάς τους (ΚΑΔ), να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής. 2. Για την αποδοχή των μέσων πληρωμής με κάρτα, οι δικαιούχοι πληρωμής συμβάλλονται υποχρεωτικά με νομίμως αδειοδοτημένους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωμών, κατά τα οριζόμενα στο ν. 3862/2010 (α’113). Για την αποδοχή μέσων πληρωμής με κάρτα και μετρητά, καθώς και την είσπραξη για λογαριασμό τρίτου εν γένει, οι δικαιούχοι πληρωμής απαγορεύεται να συμβάλλονται με οντότητες οι οποίες δεν αποτελούν νομίμως αδειοδοτημένους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών ή Αντιπροσώπους αυτών, εκτός αν άλλως ορίζεται ρητά στην οικεία ισχύουσα νομοθεσία. 3. Με απόφαση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Οικονομικών, ορίζονται τα εξής: α. οι υπόχρεοι συμμόρφωσης βάσει των κύριων ΚΑΔ, β. η προθεσμία συμμόρφωσης, γ. οι διαδικασίες δήλωσης και τροποποίησης των τηρούμενων Επαγγελματικών Λογαριασμών στους Παρόχους Υπηρεσιών Πληρωμών του ν. 3862/2010, δ. οι διαδικασίες και τα δεδομένα παρακολούθησης καθώς και η σύνταξη αναφορών, που καταγράφουν τη συμμόρφωση με τις προβλέψεις του Νόμου ε. οι κυρώσεις που επιβάλλονται σε περίπτωση παραβίασης των ανωτέρω υπό α΄ έως δ΄ υποχρεώσεων, στ. η επέκταση της υποχρέωσης της παραγράφου 1 και σε άλλα μέσα πληρωμής, και ζ. οι αρμόδιες αρχές και τα μέσα προσφυγής και δικαστικής προστασίας κατά την εφαρμογή των διατάξεων του Τμήματος Α’». 

Η παράγραφος 1 του ανωτέρω άρθρου 65 του ν. 4446/2016, αντικαταστάθηκε με το άρθρο 74 του ν. 4472/2017, ως εξής:
«1. Οι δικαιούχοι πληρωμής, στο πλαίσιο των συναλλαγών τους με πληρωτές, υποχρεούνται, εντός ορισμένης προθεσμίας και ανάλογα με τον κύριο Κωδικό Αριθμό Δραστηριότητάς τους (ΚΑΔ), να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα για την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής».

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 62 του ιδίου νόμου ως «πληρωτής» νοείται το φυσικό πρόσωπο το οποίο διατηρεί λογαριασμό πληρωμών και επιτρέπει εντολή πληρωμής από αυτόν τον λογαριασμό, ή εάν δεν υπάρχει λογαριασμός πληρωμών, το φυσικό πρόσωπο που δίνει εντολή πληρωμής, ενώ στο άρθρο 63, με το οποίο καθορίζεται το πεδίο εφαρμογής του Τμήματος Α΄ «Μέτρα για την προώθηση των Ηλεκτρονικών Συναλλαγών» του Κεφαλαίου Β΄ του νόμου αυτού, ορίζεται ότι «οι διατάξεις του Τμήματος Α΄ εφαρμόζονται σε πράξεις πληρωμής με κάρτα και μέσα πληρωμής με κάρτα που έχουν εκδοθεί από τετραμερές σύστημα πληρωμής , καθώς και στις ηλεκτρονικές πληρωμές εν γένει, όταν ο πληρωτής ενεργεί στο πλαίσιο της συναλλαγής με την ιδιότητα του καταναλωτή».

Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 66 παρ. 1 του ν. 4446/2016 «Οι δικαιούχοι πληρωμής, οι οποίοι αποδέχονται κάρτες πληρωμών ενημερώνουν τους καταναλωτές σχετικά με την αποδοχή καρτών και μέσων πληρωμής του συστήματος καρτών πληρωμής, με σαφή τρόπο που δεν επιδέχεται παρερμηνείας. Οι πληροφορίες αυτές πρέπει να αναγράφονται ευκρινώς στην είσοδο του καταστήματος και στο ταμείο».

Όπως ειδικότερα αναφέρει ο ΔΣΑ στην αίτησή του προς την Αρχή, δυνάμει των ως άνω διατάξεων του ν. 4446/2016 και της ΚΥΑ 45321/2017,
1) προβλέπεται για τους δικηγόρους αφενός η σύναψη αναγκαστικής σύμβασης με αδειοδοτημένους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών και αφετέρου η υποχρεωτική αποδοχή των μέσων πληρωμής με κάρτα από καταναλωτές,
2) η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση των τερματικών αποδοχής καρτών πληρωμών και μέσων πληρωμής με κάρτα από τους δικηγόρους συνεπάγεται τετραπλή επεξεργασία προσωπικών δεδομένων και συγκεκριμένα των δεδομένων συναλλακτικής δραστηριότητας του δικηγόρου με τον εντολέα του, δηλ. επεξεργασία από τον πάροχο υπηρεσιών πληρωμών (πιστωτικό ίδρυμα, ίδρυμα ηλεκτρονικού χρήματος ή το ίδρυμα πληρωμών, με το οποίο έχει αναγκαστικώς συμβληθεί ο δικηγόρος), επεξεργασία από τον εκδότη του μέσου πληρωμής, με τον οποίο έχει συμβληθεί ο εντολέας του δικηγόρου, κάτοχος της κάρτας (χρεωστικής, πιστωτικής ή προπληρωμένης), επεξεργασία από τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών με τη χρήση καρτών πληρωμής (cart acquirer), ο οποίος ενεργεί ως διαμεσολαβητής στο τετραμερές σύστημα καρτών πληρωμής, και επεξεργασία από την εταιρία ΤΕIΡΕΣΙΑΣ Α.Ε., που παρέχει δεδομένα οικονομικής κατάστασης του δικηγόρου στους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών με τους οποίους ο τελευταίος συμβάλλεται αναγκαστικώς προκειμένου να αποδεχθεί μέσα πληρωμής με κάρτα, και
3) επιπλέον προβλέπεται επεξεργασία προσωπικών δεδομένων από δημόσιες αρχές και ιδίως την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων, το ΣΔΟΕ, την Οικονομική Αστυνομία, τον Οικονομικό Εισαγγελέα, τον Εισαγγελέα εγκλημάτων διαφθοράς, την Αρχή καταπολέμησης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, στους οποίους σύμφωνα με το άρθρο 71 του ν. 4446/2016 παρέχεται κάθε στοιχείο και πληροφορία για φυσικό ή νομικό πρόσωπο που τηρείται από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών.

Η Αρχή με τις υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ/ΕΞ/3532-1/29.5.2017, Γ/ΕΞ/3532-2/29.5.2017 και Γ/ΕΞ/3532-3/29.5.2017 κλήσεις κάλεσε τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης, την Υφυπουργό Οικονομικών και τον Πρόεδρο του ΔΣΑ να παραστούν την 06.06.2017 στην Ολομέλεια της Αρχής, προκειμένου να εκθέσουν τις απόψεις τους για το θέμα. Στη συνεδρίαση στις 06.06.2017 παρέστησαν οι Ευγενία Τσιλιμπάρη, Δικαστική πληρεξούσια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, με την ιδιότητα της Νομικής Συμβούλου του Υπουργείου Οικονομικών, Κώστας Φωθιάδης, Δ/ντής του Γραφείου της Υφυπουργού Οικονομικών και ο Παναγιώτης Ντούνας, συνεργάτης στο Γραφείο της Υφυπουργού. Για τον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών παρέστησαν οι δικηγόροι Γιώργος Γεραπετρίτης, Πέτρος Τσαντίλας, και Γεώργιος Κ. Παπαδόπουλος. Επίσης παρέστησαν οι Μαρία Μπότση, Νομική Σύμβουλος της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή και Δημήτριος Αυλωνίτης, Συνεργάτης του Γενικού Γραμματέα. Κατά τη συνεδρίαση, όλοι οι κληθέντες εξέθεσαν προφορικά τις απόψεις τους, τις οποίες ανέπτυξαν διεξοδικώς και με τα έγγραφα υπομνήματά τους που εν συνεχεία υπέβαλαν εντός της ταχθείσας προθεσμίας (μέχρι και 16.06.2017).

Ο Υπουργός Οικονομίας και Ανάπτυξης και η Υφυπουργός Οικονομικών με το υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/4702/16.06.2017 υπόμνημά τους ανέφεραν τα εξής:

1. Mε τις διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4472/2017, ο νομοθέτης επιχειρεί να αντιμετωπίσει το πρόβλημα της φοροδιαφυγής θεσπίζοντας υποχρέωση αποδοχής μέσων πληρωμής με κάρτα, το δε πεδίο εφαρμογής έχει διευρυνθεί ώστε να περιλαμβάνει και τους ελεύθερους επαγγελματίες, οι οποίοι δεν συναλλάσσονται με καταναλωτές.
Επίσης η μεν εγκατάσταση POS στα δικηγορικά γραφεία καθίσταται με τη διάταξη αυτή υποχρεωτική, πλην όμως είναι προαιρετική η χρήση τους από τον πελάτη.
2. Ο λόγος για τον οποίο δεν υπήρξε αντίστοιχη τροποποίηση του άρθρου 66 του ν. 4446/2016 εδράζεται στους λόγους, τους οποίους επικαλείται και ο Δ.Σ.Α., ισχυριζόμενος ότι ο δικηγόρος δεν διαθέτει κατάστημα.

3. Η επεξεργασία γίνεται με τρόπο θεμιτό και νόμιμο και για σαφώς καθορισμένους σκοπούς, περιορίζεται στις απολύτως απαραίτητες ενέργειες για την επίτευξη αυτών των σκοπών, τα στοιχεία είναι ακριβή και επίκαιρα, τηρούνται για ορισμένο χρονικό διάστημα, και προστατεύονται από απαραβίαστα μέτρα ασφάλειας. Όσον αφορά δε το ζήτημα της συγκατάθεσης των υποκειμένων των δεδομένων, η κρινόμενη επεξεργασία προβλέπεται στις ειδικές εξουσιοδοτικές διατάξεις του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, κατά συνέπεια αίρεται η υποχρέωση λήψης συγκατάθεσης σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 παρ. 2 στοιχ. β’ του ν. 2472/1997.

4. Ο κλάδος με κωδικό δραστηριότητας 6910 «ΝΟΜΙΚΕΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΕΣ», κατατάσσεται σύμφωνα με μελέτη της ΙΟΒΕ στους κλάδους υψηλής επικινδυνότητας για φοροδιαφυγή.

5. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 20 παρ. 3 του ν. 3842/2010, οι συναλλαγές επιχειρήσεων ή επαγγελματιών και ιδιωτών άνω των 1500 Ευρώ, θα πρέπει υποχρεωτικώς να εξοφλούνται μέσω τραπέζης, με χρεωστικές ή πιστωτικές κάρτες ή μέσω τραπεζικού λογαριασμού και με επιταγές, η συμμόρφωση δε στη διάταξη αυτή, προϋποθέτει ότι κατά την εξόφληση θα παρέχονται στοιχεία προς τις τράπεζες και τους λοιπούς εμπλεκόμενους για την εκκαθάριση των συναλλαγών φορείς, τα οποία αφορούν απλά προσωπικά δεδομένα (όνομα πληρωτή, ονοματεπώνυμο δικαιούχου πληρωμής, ημερομηνία συναλλαγής, ποσό συναλλαγής και αιτιολογία συναλλαγής).

6. Σύμφωνα με το άρθρο 23 περ. β’ του ν. 4172/2013, προκειμένου να προσδιορισθεί το κέρδος από επιχειρηματική δραστηριότητα, οι επικαλούμενες δαπάνες άνω των 500 Ευρώ θα πρέπει υποχρεωτικώς να έχουν εξοφληθεί με τη χρήση τραπεζικού μέσου πληρωμής. Ως τραπεζικό μέσο πληρωμής για την εφαρμογή της διάταξης νοείται μεταξύ άλλων και η χρήση χρεωστικών ή πιστωτικών καρτών, ενώ παράλληλα η συμμόρφωση στη 6
διάταξη προϋποθέτει ότι κατά την εξόφληση θα παρέχονται στοιχεία προς τους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών και τους λοιπούς εμπλεκόμενους για την εκκαθάριση των συναλλαγών φορείς, τα οποία αφορούν προσωπικά δεδομένα.
Η εν λόγω διάταξη ισχύει για τις δαπάνες που πραγματοποιούνται στα φορολογικά έτη από 1ης Ιανουάριου 2014 και μετά.

7. Σύμφωνα με την παρ. Γ΄ περ. 2.2. του ν. 4336/2015, η Ελλάδα δεσμεύεται έναντι των δανειστών να επεξεργαστεί κοστολογημένο επιχειρησιακό σχέδιο για την προώθηση των ηλεκτρονικών πληρωμών (μνημονιακή υποχρέωση).

8. Με την παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 4446/2016, ο νομοθέτης παρέχει φορολογικό κίνητρο στους πολίτες, συνδέοντας την έκπτωση φόρου εισοδήματος (αφορολόγητο) με την πραγματοποίηση ηλεκτρονικών πληρωμών. Περαιτέρω, για την απλοποίηση των διαδικασιών, προβλέπεται η αυτόματη παροχή στοιχείων των πραγματοποιηθεισών πληρωμών από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών προς τη φορολογική διοίκηση, ενημερώνοντας την ηλεκτρονική μερίδα (TAXIS NET) του φορολογούμενου για τα συγκεντρωτικά στοιχεία των δαπανών που πραγματοποιήθηκαν σε μία συγκεκριμένη περίοδο, ώστε να μπορεί να υποβάλλει ηλεκτρονικά τη φορολογική του δήλωση.

9. Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 69 του ν. 4446/2016 τροποποιήθηκε η παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 3842/2010 και ορίζεται ότι οι συναλλαγές μεταξύ επιχειρήσεων ή επαγγελματιών και ιδιωτών άνω των 500 Ευρώ, θα πρέπει να εξοφλούνται υποχρεωτικώς με ηλεκτρονικά μέσα. Η διαφορά συνίσταται απλώς στη μείωση του ποσού από το οποίο απορρέει η υποχρέωση της εν λόγω διάταξης, ήτοι από 1.500 σε 500 Ευρώ.

10. Συμπληρώνοντας το πλέγμα των διατάξεων του ν. 4446/2016 για την προώθηση των ηλεκτρονικών συναλλαγών, προστέθηκε νέα παράγραφος στο άρθρο 23 του ν. 4172/2013, με την οποία θεσπίζεται υποχρέωση εξόφλησης μέσω παρόχου υπηρεσιών πληρωμών των δαπανών που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο εργασιακής σχέσης.

11. Με το άρθρο 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4472/2017 και ισχύει, και συνακόλουθα με την επίμαχη Κ.Υ.Α. η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου αυτού, θεσπίζεται υποχρέωση αποδοχής μέσων πληρωμής με κάρτα από τους δικαιούχους πληρωμής όταν συμβάλλονται με πληρωτές οι οποίοι ενεργούν για λόγους που δεν εμπίπτουν στην επιχειρηματική, επαγγελματική ή εμπορική τους ιδιότητα. Με τον τρόπο αυτό, εξασφαλίζεται ότι ο πελάτης, εφόσον το ζητήσει, θα μπορεί να πραγματοποιεί τις συναλλαγές του με ηλεκτρονικά μέσα πληρωμών, καθώς η επιχείρηση ή ο επαγγελματίας δεν μπορεί να ισχυριστεί ότι δεν διαθέτει τον κατάλληλο εξοπλισμό.

12. Είναι διασφαλισμένο ότι με τη χρήση κάρτας POS δεν αποκαλύπτεται η αιτιολογία της συναλλαγής, ούτε προκύπτει το αντικείμενο των υπηρεσιών του δικηγόρο, όπως λ.χ. αν πρόκειται για υπεράσπιση σε ποινική δίκη.

13. Οι διατάξεις του ν. 4446/2016 συμβάλλουν στην επίτευξη του σκοπού της πάταξης της φοροδιαφυγής και της αύξησης των δημοσίων εσόδων και δεν θίγουν ζητήματα προστασίας προσωπικών δεδομένων.

14. Η χρήση τερματικού POS δεν προϋποθέτει την επεξεργασία άλλων δεδομένων πέρα από αυτά που ήδη τυγχάνουν επεξεργασίας και αφορούν αποκλειστικά και μόνον τα στοιχεία της συναλλαγής (παρ. 1.4.δ. του άρθρου 1 της ΠΟΛ.1033/28.1.2014), στο δε άρθρο 3 της υπό εξέταση Κ.Υ.Α. αναφέρεται ρητά ότι διαβιβάζονται στην Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων, στη Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή αποκλειστικά τα στοιχεία που αναφέρονται στην προαναφερθείσα ΠΟΛ. Μοναδικός στόχος αυτής της διαβίβασης είναι να διαπιστωθεί αν οι υπόχρεοι διαθέτουν ενεργό POS.

15. Ενόψει της οικονομικής κρίσης και της αναγκαιότητας αντιμετώπισης και πάταξης της φοροδιαφυγής, η υπαγωγή ελευθέρων επαγγελματιών στις διατάξεις της εν λόγω Κ.Υ.Α., κατά στάθμιση τυχόν προσβολής δικαιωμάτων, είναι συνταγματικά ανεκτή, και τέλος

16. Οι ισχυρισμοί του Δ.Σ.Α. περί παραβιάσεως της θεσμικής ιδιότητας και ανεξαρτησίας του δικηγόρου, περί άνισης μεταχείρισης μεταξύ εντολέων των δικηγόρων, περί προσβολής της ιδιωτικής αυτονομίας και περί παραβίασης του δικηγορικού απορρήτου, εκφεύγουν της αρμοδιότητας της Αρχής. Ο Δ.Σ.Α. με το υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ/ΕΙΣ/4696/16.06.2017 υπόμνημά του επαναλαμβάνει τον ισχυρισμό ότι η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση των τερματικών αποδοχής καρτών πληρωμών και μέσων πληρωμής με κάρτα από τους δικηγόρους συνεπάγεται τετραπλή επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, όπως αναπτύσσεται και στην αίτησή του και εκτίθεται ανωτέρω, και περαιτέρω αναφέρει τα εξής:
1. Ο ισχυρισμός του Υπουργείου ότι η ηλεκτρονική πληρωμή μέσω κάρτας και POS δεν συνεπάγεται επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του πληρωτή, διότι το άρθρο 3 της Κ.Υ.Α. παραπέμπει στην περ. δ της παρ. 4 του άρθρου 1 της ΠΟΛ.1033/28.1.2014 δεν είναι ακριβής, διότι το εν λόγω άρθρο αναφέρεται αποκλειστικά στη διαδικασία ελέγχου της τοποθέτησης POS από τη Γενική Γραμματεία Καταναλωτή, και όχι στη διαβίβαση δεδομένων προς την ΑΑΔΕ και τις λοιπές φορολογικές, ελεγκτικές και δημόσιες αρχές.
2. Οι δικηγόροι εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του ν. 4446/2016 ακόμη και μετά την τροποποίηση του ν. 4472/2017, επομένως η Κ.Υ.Α. παρανόμως υπάγει τους δικηγόρους στο πεδίο εφαρμογής της. Η νομοθετική τροποποίηση ουδόλως μετέβαλε τα πράγματα καθώς αντικατέστησε έναν όρο με τον ορισμό του, εφόσον καταναλωτής εξ ορισμού σημαίνει το πρόσωπο που ενεργεί για λόγους που δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική ή επαγγελματική του δραστηριότητα. Εξάλλου σε όλες τις άλλες σχετικές διατάξεις του ν. 4446/2016 πλην του άρθρου 65 γίνεται συστηματικά λόγος για «καταναλωτές». Όπως έχει παγίως νομολογηθεί «η παροχή των δικηγορικών υπηρεσιών, εκτιμώμενη τόσο από την πλευρά των σκοπών που επιδιώκει ο νόμος περί προστασίας των καταναλωτών, όσο και από την άποψη της ειδικής φύσης του δικηγορικού λειτουργήματος, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 2251/94 περί προστασίας των καταναλωτών, από τον οποίο και δεν καταργήθηκε η ειδική για τους δικηγόρους ρύθμιση της ευθύνης τους κατά το άρθρο 73 του ΕισΝ.Κ.Πολ.Δ.» (ΑΠ Ολ. 18/1999, 19/1999 και ΑΠ 1057/2009). Εξάλλου οι δικηγόροι δεν διαθέτουν ούτε κατάστημα, ούτε ταμείο, αλλά γραφείο κατά την σαφή διάταξη του άρθρου 23 παρ. 1 του ν. 4193/2013.
3. Η επιβαλλόμενη επεξεργασία, συνεπάγεται κόστος για τον δικηγόρο που μετακυλύεται στους εντολείς του, κατά συνέπεια περιορίζει δυσανάλογα το δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 20 παρ 1. Σ. Εξάλλου οι δικηγόροι για την διεκπεραίωση της εντολής λαμβάνουν συχνά από τους εντολείς τους χρηματικά ποσά για την κάλυψη εξόδων και όχι ως αμοιβή, τα οποία δεν νοείται να επιβαρύνονται με την παροχή προμήθειας προς τον εκάστοτε πάροχο υπηρεσιών πληρωμών.
4. Παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Ειδικότερα: α) η υποχρεωτική τοποθέτηση τερματικών αποδοχής καρτών δεν συνιστά πρόσφορο μέσο αντιμετώπισης της φοροδιαφυγής, διότι η ύπαρξη και μόνον του σχετικού τερματικού μηχανήματος, δεν μπορεί να λειτουργήσει αποτρεπτικά έναντι εκείνων που επιθυμούν να προβούν σε αδήλωτη συναλλαγή, β) είναι μέτρο απρόσφορο και δυσανάλογα επαχθές για τους δικηγόρους, καθώς 6.976 δικηγόροι δεν έχουν εκδώσει κανένα γραμμάτιο προείσπραξης, γ) οι ανάγκες πάταξης της φοροδιαφυγής καλύπτονται από ήδη υφιστάμενα μέτρα, όπως η αμφιμερώς υποχρεωτική χρήση ηλεκτρονικών μέσων πληρωμής για ποσά άνω των 500 Ευρώ, δ) δεν αναζητήθηκαν εναλλακτικές επιλογές και επιεικέστερες λύσεις όπως η παροχή ιδιαίτερων οικονομικών και φορολογικών κινήτρων σε όσους επιλέγουν την τοποθέτηση POS.
5. Το δικηγορικό απόρρητο δεν εξυπηρετεί αποκλειστικά το συμφέρον του εντολέα, αλλά πρόκειται για θεσμό δημόσιας τάξης, στο απόρρητο δε υπάγεται όχι μόνον το περιεχόμενο της νομικής συμβουλής αλλά και η ίδια η ύπαρξη της παροχής νομικής συμβουλής.
6. Παράβαση της αρχής της διαφάνειας. Ειδικότερα:: τεκμαίρεται συγκατάθεση χωρίς προηγούμενη πλήρη ενημέρωση και χωρίς πλήρη επίγνωση της μελλοντικής επεξεργασίας των δεδομένων του εντολέως. Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS από τους δικηγόρους έχει ως αποτέλεσμα τη διαβίβαση δεδομένων που αφορούν τη σχέση εντολής (όνομα και λογαριασμό δικηγόρου και εντολέα, καθώς και το ποσό της δικηγορικής αμοιβής) σε τρίτα, απροσδιόριστα εκ των προτέρων πρόσωπα, παραβιάζοντας με τον τρόπο αυτό το δικηγορικό απόρρητο. Επιπρόσθετα, το υποκείμενο των δεδομένων (ο εντολέας του δικηγόρου) δεν γνωρίζει εκ των προτέρων ότι υφίσταται επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων από τους παρόχους υπηρεσιών πληρωμών, τον φορέα αποδοχής και εκκαθάρισης συναλλαγών, και από τους λοιπούς δημόσιους ελεγκτικούς φορείς που προβλέπονται στο άρθρο 71 του ν. 4446/2016.
7. Μεταξύ των υποκατηγοριών των νομικών υπηρεσιών δικηγόρου που υπάγονται στην Κ.Υ.Α. είναι και ο κωδικός αριθμός δραστηριότητας 69.10.11 «Υπηρεσίες παροχής νομικών συμβούλων και νομικής εκπροσώπησης στον τομέα του ποινικού δικαίου». Η συναλλαγή και η πληρωμή δικηγόρου, που δραστηριοποιείται επαγγελματικά με την παροχή συμβουλών και την εκπροσώπηση στον τομέα του ποινικού δικαίου, φανερώνει τη σύνδεση του εν λόγω προσώπου με ποινική δίωξη ή καταδίκη, οπότε το σχετικό προσωπικό 10 δεδομένο καθίσταται ευαίσθητο. Κατά συνέπεια θα πρέπει να χορηγηθεί η προηγούμενη άδεια της Αρχής.
8. Ανατρέπεται ο κανόνας του νόμιμου χρήματος όπως διαγράφεται στο άρθρο 128 ΣΛΕΕ.
9. Η υποχρεωτική τοποθέτηση τερματικών συσκευών, χωρίς να έχει ληφθεί πρόνοια για την θωράκιση της ασφάλειας των δεδομένων με κατάλληλα τεχνικά μέσα, καθιστά τα δεδομένα περισσότερο ευάλωτα, και
10. Σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο 28 ευρωπαϊκών χωρών η τοποθέτηση POS δεν είναι υποχρεωτική για τους δικηγόρους.

Η Αρχή, μετά από εξέταση όλων των στοιχείων του φακέλου, αφού άκουσε τον εισηγητή και τις διευκρινίσεις της βοηθού εισηγητή, η οποία αποχώρησε μετά τη συζήτηση και πριν από τη διάσκεψη και τη λήψη αποφάσεως, και κατόπιν διεξοδικής συζήτησης, εκδίδει την ακόλουθη

Γ Ν Ω Μ Ο Δ Ο Τ Η Σ Η 


1. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 στοιχ. α’ και β’ του ν. 2472/1997, τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα πρέπει να συλλέγονται κατά τρόπο θεμιτό και νόμιμο για καθορισμένους, σαφείς και νόμιμους σκοπούς και να υφίστανται θεμιτή και νόμιμη επεξεργασία ενόψει των σκοπών αυτών, καθώς και να είναι συναφή, πρόσφορα και όχι περισσότερα από όσα κάθε φορά απαιτείται ενόψει των σκοπών της επεξεργασίας. Προεχόντως, για να είναι επιτρεπτή η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων πρέπει να έχει νόμιμο έρεισμα, δηλαδή να προβλέπεται με διάταξη τυπικού νόμου ή με κανονιστική πράξη εκδιδόμενη βάσει ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης και εντός των ορίων της. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 2472/1997, “επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται μόνον όταν το υποκείμενο των δεδομένων έχει δώσει τη συγκατάθεσή του”.
Η επεξεργασία προσωπικών δεδομένων χωρίς τη συγκατάθεση των υποκειμένων τους, είναι κατ' εξαίρεση επιτρεπτή, μόνο στην περίπτωση που συντρέχει κάποια από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 5 του ν. 2472/1997.
Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του ν. 2472/1997, «κατ' εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση, όταν …..β) η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκπλήρωση 11 υποχρεώσεως του υπευθύνου επεξεργασίας, η οποία επιβάλλεται από το νόμο….. δ)η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκτέλεση έργου δημοσίου συμφέροντος ή έργου που εμπίπτει στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και εκτελείται από δημόσια αρχή ή έχει ανατεθεί από αυτή είτε στον υπεύθυνο επεξεργασίας είτε σε τρίτο, στον οποίο γνωστοποιούνται τα δεδομένα.».
Τέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 7Α παρ. 1 στοιχ. α’ του ν. 2472/1997, ο υπεύθυνος επεξεργασίας απαλλάσσεται από την υποχρέωση γνωστοποίησης και λήψης αδείας, όταν η επεξεργασία πραγματοποιείται για σκοπούς που συνδέονται με σχέση εργασίας ή έργου ή με παροχή υπηρεσιών στο δημόσιο τομέα και είναι αναγκαία για την εκπλήρωση υποχρέωσης που επιβάλλει ο νόμος ή για την εκτέλεση των υποχρεώσεων από τις παραπάνω σχέσεις και το υποκείμενο έχει προηγουμένως ενημερωθεί.

2. Σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 20 του ν. 3842/2010, όπως αντικαταστάθηκε και ισχύει με το άρθρο 69 του ν. 4446/2016, τα φορολογικά στοιχεία συνολικής αξίας 500 Ευρώ και άνω, που εκδίδονται για πώληση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών σε ιδιώτες, εξοφλούνται από τους λήπτες τους, αγοραστές των αγαθών ή των υπηρεσιών αποκλειστικά με τη χρήση μέσων πληρωμής με κάρτα ή άλλου ηλεκτρονικού τρόπου πληρωμής και δεν επιτρέπεται εξόφληση των στοιχείων αυτών με μετρητά. Σύμφωνα δε με την περ. β’ του άρθρου 23 του ν. 4172/2013, οι δαπάνες που αφορούν σε αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών αξίας άνω των 500 Ευρώ, εφόσον η τμηματική ή ολική εξόφλησή τους δεν έγινε με τη χρήση τραπεζικού μέσου πληρωμής, δεν εκπίπτουν από τα φορολογητέα έσοδα, ενώ σύμφωνα με την παρ. 4 της ΠΟΛ.1216/1.10.2014, ως τραπεζικό μέσο πληρωμής για την εφαρμογή και ισχύ των διατάξεων της περ. β’ του άρθρου 23 του ν. 4172/2013, νοείται μεταξύ άλλων και η χρήση χρεωστικών ή πιστωτικών καρτών. Ακόμη σύμφωνα με το άρθρο 1 της ΠΟΛ.1005/2017, για να διατηρηθεί η μείωση φόρου σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4172/2013, ο φορολογούμενος απαιτείται να πραγματοποιήσει δαπάνες απόκτησης αγαθών και λήψης υπηρεσιών στην ημεδαπή ή σε κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ε.Ο.Χ. οι οποίες να έχουν εξοφληθεί με ηλεκτρονικά μέσα πληρωμής.
Με τις διατάξεις των άρθρων 62 επ. του ν. 4446/2016, που μνημονεύονται ανωτέρω, θεσπίζονται μέτρα για την προώθηση των ηλεκτρονικών συναλλαγών και, μεταξύ άλλων, επιβάλλεται η υποχρέωση αποδοχής μέσων πληρωμής με κάρτα, 12 παρέχεται δε νομοθετική εξουσιοδότηση, με το άρθρο 65 παρ.3, για τη ρύθμιση με υπουργική απόφαση των θεμάτων που αναγράφονται στη διάταξη αυτή. Επίσης στο άρθρο 68 του ν. 4446/2016 προβλέπονται μειώσεις φόρου μέσω ηλεκτρονικών συναλλαγών, ενώ στο άρθρο 71 του ιδίου νόμου προβλέπεται η σύσταση «Συστήματος Μητρώων Τραπεζικών Λογαριασμών και Λογαριασμών Πληρωμών» των πιστωτικών ιδρυμάτων, των ιδρυμάτων πληρωμών και των ιδρυμάτων ηλεκτρονικού χρήματος καθώς και των παρόχων υπηρεσιών πληρωμών που αποδέχονται συναλλαγές καρτών πληρωμών στη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων του Υπουργείου Οικονομικών με σκοπό τη διευκόλυνση της διαβίβασης των αιτημάτων παροχής πληροφοριών από το σύνολο των υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων και του ΣΔΟΕ, την Οικονομική Αστυνομία, τον Οικονομικό Εισαγγελέα, τον Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς, και την Αρχή καταπολέμησης νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες. Με το άρθρο 1 της ΚΥΑ 45231/20.04.2017, η οποία εκδόθηκε κατά νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, οι δικαιούχοι πληρωμής οι οποίοι διαθέτουν κωδικό δραστηριότητας (ΚΑΔ) «νομικές δραστηριότητες» (ΚΑΔ 69.10) υποχρεούνται να αποδέχονται μέσα πληρωμής με κάρτα κατά την ολοκλήρωση των πράξεων πληρωμής που πραγματοποιούν καταναλωτές.
Οι υπόχρεοι οφείλουν να συμμορφωθούν εντός τριών μηνών από την δημοσίευση της ΚΥΑ στο ΦΕΚ, ήτοι έως την 27.07.2017.
Ο έλεγχος της τήρησης των διατάξεων της ΚΥΑ ανατίθεται στην Δ/νση Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και στις Διευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας. Κατά των παραβάσεων της ΚΥΑ απειλείται διοικητικό πρόστιμο ύψους 1.500 Ευρώ.
Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 2 της εν λόγω ΚΥΑ αρμόδιες αρχές για τη διενέργεια ελέγχων, την επιβολή των προστίμων και τη βεβαίωση των παραβάσεων ορίζονται η Δ/νση Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, και οι Διευθύνσεις Ανάπτυξης των Περιφερειακών Ενοτήτων της χώρας.
Επίσης σύμφωνα με το ίδιο άρθρο οι υπηρεσίες της Ειδικής Γραμματείας του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος και της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (ΑΑΔΕ), εφόσον στα πλαίσια των ελέγχων που διενεργούν βάσει των αρμοδιοτήτων τους διαπιστώσουν παράβαση του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, υποχρεούνται να ενημερώσουν εγγράφως την Δ/νση Θεσμικών Ρυθμίσεων και Εποπτείας αγοράς προϊόντων και παροχής υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή.
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 3 της εν λόγω ΚΥΑ η ΑΑΔΕ κοινοποιεί ανά τακτά χρονικά διαστήματα στη Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή κατάλογο στον οποίο περιλαμβάνονται α) οι ΑΦΜ του συνόλου των υπόχρεων αποδοχής πληρωμών με κάρτα και β) στοιχεία από τα οποία προκύπτει η δυνατότητα ή μη αποδοχής πληρωμών με κάρτα , σύμφωνα με την περ. δ’ της παρ. 4 του άρθρου 1 της ΠΟΛ.1033/2014.
Τα στοιχεία αυτά είναι ο τριψήφιος κωδικός τράπεζας, όπως ορίζεται από την Τράπεζα της Ελλάδας, ο ΑΦΜ του υπόχρεου, η επωνυμία της επιχείρησης ο διακριτικός της τίτλος, το πλήθος συναλλαγών καρτών για την περίοδο αναφοράς και η αξία συναλλαγών καρτών σε ευρώ.

3. Η υποχρεωτική τοποθέτηση και χρήση POS εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2472/1997 περί προσωπικών δεδομένων, και συνεπώς η Αρχή είναι αρμόδια να επιληφθεί του ζητήματος, στο μέτρο που η εγκατάσταση και λειτουργία του τερματικού αυτού συστήματος πληρωμής συνεπάγεται και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα.
Σύμφωνα δε με όσα εκτίθενται ανωτέρω στη σκέψη 1, πρέπει κατά πρώτον να εξεταστεί αν η κανονιστική απόφαση, με την οποία προβλέπεται η επεξεργασία αυτή, βρίσκει έρεισμα στη σχετική εξουσιοδοτική διάταξη.
H ΚΥΑ 45231/20.4.2017 εκδόθηκε κατ’ επίκληση, πλην άλλων, του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, όπως ίσχυε κατά την έκδοσή της, πριν την τροποποίηση του άρθρου αυτού με το άρθρο 74 του ν. 4472/2017. Από τις διατάξεις του εν λόγω άρθρου, ερμηνευόμενες στο πλαίσιο του συνόλου των διατάξεων του σχετικού Τμήματος του νόμου και ιδίως σε συνδυασμό με το άρθρο 63, προκύπτει ότι η ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη έχει εφαρμογή στο πλαίσιο συναλλαγών με «καταναλωτές».
Όμως, η παροχή δικηγορικών υπηρεσιών δεν συνιστά καταναλωτική σύμβαση μεταξύ του δικηγόρου και του πελάτη του. Ειδικότερα, η άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος αποτελεί δημόσιο λειτούργημα, το οποίο ανάγεται στην οργάνωση της απονομής της δικαιοσύνης και στην εμπέδωση της αρχής του κράτους δικαίου (βλ. άρθρο 1 του ν. 4194/2013) και διέπεται από ειδικούς κανόνες που ρυθμίζουν την εσωτερική σχέση του δικηγόρου με τους πελάτες του με διαφορετικό τρόπο σε σχέση με την παροχή υπηρεσιών σε «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 14 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών». Πρβλ. σχετικά και την ΟλΑΠ 18/1999, κατά την οποία «…η παροχή των δικηγορικών υπηρεσιών, εκτιμώμενη τόσο από την πλευρά των σκοπών που επιδιώκει ο νόμος περί προστασίας των καταναλωτών, όσο και από την άποψη της ειδικής φύσης του δικηγορικού λειτουργήματος, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 2251/94…».
Αλλά και η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ της 15.1 2015, Birutė Šiba κατά Arūnas Devėnas, δεν επεκτείνει την έννοια των καταναλωτικών συμβάσεων σε κάθε σύμβαση παροχής νομικών υπηρεσιών, αλλά μόνο σε εκείνες που δεν αποτελούν «αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης» και στις οποίες χρησιμοποιούνται προδιατυπωμένες «τυποποιημένες ρήτρες που έχουν συνταχθεί σε προγενέστερο χρόνο από τον ίδιο [τον δικηγόρο] ή από τα όργανα του επαγγελματικού συλλόγου στον οποίο ανήκει». Υπό τα δεδομένα αυτά, κατά την ομόφωνη γνώμη της Αρχής, το πεδίο εφαρμογής της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, κατά την αρχική της διατύπωση, με βάση την οποία εκδόθηκε η ΚΥΑ υπ’ αριθμόν 45231/20.4.2017, δεν καταλαμβάνει και τους δικηγόρους, οι πελάτες – εντολείς των οποίων δεν είναι «καταναλωτές» κατά την έννοια του ν. 2251/1994.
Συνεπώς, η εν λόγω ΚΥΑ βρίσκεται εκτός των ορίων της εξουσιοδότησης της διάταξης του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα, κατά το μέρος που αφορά τους δικηγόρους, ενώ και με την μεταγενέστερη διαφορετική διατύπωση της διάταξης αυτής μετά την τροποποίησή της με τον ν. 4472/2017, είναι αμφίβολο αν παρέχεται επαρκές έρεισμα για τη συγκεκριμένη ρύθμιση, δεδομένου ότι δεν έχει διευρυνθεί το πεδίο εφαρμογής των σχετικών διατάξεων του νόμου, όπως ορίζεται στο άρθρο 63, το οποίο δεν έχει τροποποιηθεί.

Πλην του ανωτέρω θέματος της υπέρβασης των ορίων της νομοθετικής εξουσιοδότησης, η Αρχή θεωρεί σκόπιμο να εξετάσει περαιτέρω και το ζήτημα αν η εφαρμογή της επίμαχης ΚΥΑ συνεπάγεται παραβίαση των προσωπικών δεδομένων των μελών του αιτούντος Συλλόγου, όπως υποστηρίζεται με την εξεταζόμενη αίτηση.
Ως προς το ζήτημα αυτό, η Αρχή κρίνει, κατά πλειοψηφία αποτελούμενη από τρία μέλη, μεταξύ των οποίων ο Πρόεδρος, η ψήφος του οποίου υπερισχύει σε περίπτωση ισοψηφίας σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 2472/1997, ότι η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα την οποία συνεπάγεται η εγκατάσταση και λειτουργία POS γίνεται για σαφώς καθορισμένους και νόμιμους σκοπούς και δεν έρχεται σε αντίθεση με τις ουσιαστικές προϋποθέσεις επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων κατά τον ν. 2472/1997. 

Ειδικότερα, με το άρθρο 65 του ν. 4446/2016, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4472/2017 και ισχύει, θεσπίζεται υποχρέωση αποδοχής μέσων πληρωμής με κάρτα από τους δικαιούχους πληρωμής- δικηγόρους όταν συμβάλλονται με πληρωτές οι οποίοι ενεργούν για λόγους που δεν εμπίπτουν στην επιχειρηματική, επαγγελματική ή εμπορική τους ιδιότητα. Με τον τρόπο αυτόν παρέχεται στον εντολέα του δικηγόρου η δυνατότητα να πραγματοποιεί τις συναλλαγές του με ηλεκτρονικά μέσα πληρωμών, αφού ο δικηγόρος – δικαιούχος πληρωμής θα υποχρεούται εφεξής να τοποθετήσει POS στο δικηγορικό του γραφείο.
Η πληρωμή μέσω POS συνεπάγεται επεξεργασία απλών (οικονομικών) δεδομένων των εντολέων – πληρωτών και των δικηγόρων – δικαιούχων των πληρωμών, μέσω της διαμεσολάβησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος.
Η επεξεργασία αυτή θωρακίζεται από τις ισχύουσες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας για τις προϋποθέσεις άρσης του τραπεζικού απορρήτου, υπό τη συνδρομή των οποίων και μόνον είναι δυνατή η πρόσβαση των δημοσίων ελεγκτικών φορέων του άρθρου 71 του ν. 4446/2016 στα δεδομένα αυτά. (Για τη λειτουργία και τις εγγυήσεις του συστήματος βλ. και την Απόφαση Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ.1202/10.9.2015, η οποία εκδόθηκε μετά τη σχετική γνωμοδότηση 5/2013 της ΑΠΔΠΧ.)
Η «ανιχνευσιμότητα» των εν λόγω οικονομικών δεδομένων, η οποία επιτυγχάνεται με τη χρήση του συστήματος POS, συμβάλλει σημαντικά στη διενέργεια αποτελεσματικών φορολογικών ελέγχων για την καταπολέμηση της φοροδιαφυγής, που αποτελεί στόχο υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος με συνταγματικό έρεισμα (άρθρα 4 παρ. 5 Συντ., 25 παρ. 4 Συντ.) (πρβλ και τη γνωμοδότηση 4/2011 της ΑΠΔΠΧ).
Εξάλλου κατά την πληρωμή μέσω POS δεν αποκαλύπτεται η αιτιολογία της συναλλαγής και, συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα προστασίας ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, αφού δεν προκύπτει σύνδεση των δικηγορικών υπηρεσιών με ορισμένο αντικείμενο, ποινικού ή οποιουδήποτε άλλου χαρακτήρα.
Ούτε γεννάται θέμα παραβίασης του δικηγορικού απορρήτου κατά τον ν. 4194/2013, διότι η ταυτότητα του εντολέα, το ύψος της δικηγορικής αμοιβής και εν γένει η οικονομική πλευρά της σχέσης μεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του δεν εμπίπτουν στο αντικείμενο προστασίας του δικηγορικού απορρήτου (βλ. σχετ. Κ. Μακρίδου. Το Δικηγορικό απόρρητο, 1989 σελ. 102).

Εξάλλου, η τυχόν επιλογή του εντολέα για την πληρωμή της οφειλόμενης αμοιβής μέσω POS, συνεπάγεται την παροχή έγκρισης προς τα πιστωτικά ιδρύματα για επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων που αφορούν τη συγκεκριμένη συναλλαγή, γεγονός που απορρέει από τους όρους χορήγησης και χρήσης της κάρτας 16 ή του συνδεόμενου με αυτήν τραπεζικού του λογαριασμού.
Επιπρόσθετα, με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν.4446/2016 και την ΠΟΛ.1005/2017, ο εντολέας γνωρίζει ότι η συγκεκριμένη δαπάνη του θα καταγράφεται στα τραπεζικά πληροφοριακά συστήματα και θα αποστέλλεται στη φορολογική διοίκηση για το «χτίσιμο» του αφορολόγητου. Τέλος, η προβλεπόμενη ήδη στην ισχύουσα νομοθεσία ( βλ. άρθρο 69 παρ. 2 του ν. 4446/2016) αμφιμερώς υποχρεωτική χρήση ηλεκτρονικών μέσων πληρωμής για συναλλαγές από 500 ευρώ και άνω δεν αποτελεί κατά την άποψη της Αρχής, εναλλακτικό ισοδύναμο μέτρο σε σχέση με τον επιδιωκόμενο νομοθετικό σκοπό του άρθρου 65 του ν. 4446/2016, διότι η υποχρεωτική χρήση του POS από τους δικαιούχους πληρωμής αποβλέπει στην προώθηση και ενδυνάμωση της «ανιχνευσιμότητας» των πληρωμών γενικότερα, ακόμη και για οικονομικές συναλλαγές κάτω των 500 ευρώ, με σκοπό την πιο αποτελεσματική αντιμετώπιση του φαινομένου της φοροδιαφυγής.

4. Κατά την άποψη τριών μελών της Αρχής, η υποχρέωση εγκατάστασης και λειτουργίας POS στα δικηγορικά γραφεία αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) και, κατ’ επέκταση, στο άρθρο 4 του ν. 2472/1997. 

Η αιτούμενη επεξεργασία αυξάνει τον κύκλο των αποδεκτών των προσωπικών δεδομένων των δικηγόρων και των εντολέων τους (βλ. acquirer), χωρίς να είναι ούτε πρόσφορη ούτε αναγκαία για την αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής ενώ ταυτόχρονα αντιβαίνει στην αρχή της stricto sensu αναλογικότητας διότι οι συνέπειες για τα υποκείμενα των δεδομένων είναι δυσανάλογα επαχθείς σε σχέση με τα προσδοκώμενα ωφελήματα για τον υπεύθυνο επεξεργασίας.
Ειδικότερα, η λειτουργία POS αφορά προεχόντως συναλλαγές που συγκεντρώνουν τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: Πρώτον, είναι καθημερινές ή τουλάχιστον συχνές, δεύτερον, έχουν απρόσωπο χαρακτήρα, τρίτον, έχουν μικρό χρηματικό αντικείμενο και τέταρτον πρόκειται για συμβάσεις με στιγμιαίες παροχές, που εκπληρώνονται ταυτόχρονα (“χέρι με χέρι”) κατ' ΑΚ 374, γι' αυτό και κανείς δεν αποχωρεί από ένα κατάστημα, παραλαμβάνοντας τα εμπορεύματα ή έχοντας απολαύσει τις προσφερόμενες υπηρεσίες, χωρίς να αφήσει το αντίτιμο.
Αν συμφωνηθεί το αντίθετο, δηλ. η πίστωση του τιμήματος, τότε η σύμβαση προσλαμβάνει διαρκή χαρακτήρα, οπότε ο καταβάλλων λογιστικό χρήμα οφειλέτης δεν είναι ανάγκη να προσέλθει στο κατάστημα για να πληρώσει στο POS.
Μπορεί να το πράξει οποτεδήποτε στην Τράπεζα. Τουναντίον, επί στιγμιαίων παροχών, η καταβολή του πράγματος ή των υπηρεσιών κωλύεται με την ένσταση της ΑΚ 374, αν ο πελάτης δεν καταβάλει ταυτόχρονα και αναγκαίως στον ίδιο τόπο μετρητά ή λογιστικό χρήμα, το τελευταίο λοιπόν αναπόφευκτα σε POS.
Εδώ ακριβώς έγκειται διαφορά της φύσεως του πράγματος στη δικηγορική εντολή: έχει διαρκή χαρακτήρα, με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή -ούτε πολλώ μάλλον αναγκαία- η ταυτόχρονη καταβολή της δικηγορικής αμοιβής μαζί με την οφειλόμενη δικηγορική υπηρεσία στον ίδιο τόπο, δηλαδή στο γραφείο του δικηγόρου, οπότε η χρήση POS δεν παρίσταται αναγκαία, αφού η αμοιβή θα καταβληθεί ούτως ή άλλως σε διαφορετικό χρόνο και τόπο. Τούτο υπαγορεύεται και από την ειδική νομοθεσία, που ορίζει τον χρόνο προκαταβολής της δικηγορικής αμοιβής (και αντιστοίχως της προεισπράξεως), π.χ. την ημέρα της δικασίμου.
Ακριβώς ενόψει του ταυτοχρόνου χαρακτήρα εκπλήρωσης των εκατέρωθεν υποχρεώσεων στις καταναλωτικές συμβάσεις ("τοις μετρητοίς" και όχι επί πιστώσει), περιορίζεται σ' αυτές τις συμβάσεις το πεδίο εφαρμογής του επίμαχου. Όμως, κατ' επανάληψιν νομολογήθηκε, ο δικηγόρος δεν είναι προμηθευτής -αλλά λειτουργός της Δικαιοσύνης- και ο πελάτης του δεν είναι καταναλωτής, γι' αυτό άλλωστε και στις πλείστες ευρωπαϊκές χώρες δεν βαρύνει τους δικηγόρους η υποχρέωση εγκαταστάσεως POS στα γραφεία τους.
Η καταβολή της αμοιβής στο δικηγόρο δεν συγκεντρώνει κανένα από τα χαρακτηριστικά αυτά: πρώτον, η χρήση δικηγορικών υπηρεσιών δεν έχει καθημερινό χαρακτήρα, δεύτερον, η σχέση μεταξύ του δικηγόρου και του εντολέα του έχει κατεξοχήν προσωπικό χαρακτήρα και, τρίτον, οι δικηγορικές αμοιβές δεν είναι κατά κανόνα μικρές λόγω κυρίως των υψηλών γραμματίων προείσπραξης.
Επιπλέον πρέπει να υπογραμμιστεί η δικαιοσυγκριτική διάσταση του θέματος. Σύμφωνα με τα στοιχεία που προσκόμισε ο ΔΣΑ, σε είκοσι οκτώ ευρωπαϊκές χώρες εκ των οποίων στη συντριπτική τους πλειοψηφία κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης1 δεν είναι υποχρεωτική η τοποθέτηση POS από τους δικηγόρους, γεγονός το οποίο τεκμηριώνει την κρίση της μειοψηφίας για το δυσανάλογο της σκοπούμενης επεξεργασίας. 1 Κράτη-Μέλη της ΕΕ: Αυστρία, Βέλγιο, Γαλλία, Γερμανία, Δανία, Εσθονία, Ηνωμένο Βασίλειο, Ιρλανδία, Ισπανία, Κροατία, Κύπρος, Λετονία, Λιθουανία, Μάλτα, Ουγγαρία, Πορτογαλία, Ρουμανία, Πολωνία, Σλοβακία, Σλοβενία, Σουηδία, Φινλανδία. Τσεχική Δημοκρατία. Εκτός ΕΕ: Ελβετία, Ισλανδία, Λιχτενστάιν, Νορβηγία. Στην Ιταλία θεσπίστηκε το 2012 η υποχρεωτικότητα εγκατάστασης POS στα δικηγορικά γραφεία, ωστόσο δεν προβλέφθηκαν κυρώσεις σε περίπτωση μη συμμόρφωσης καθώς και εκεί προβλέπονται εναλλακτικά μέσα πληρωμής των δικηγορικών υπηρεσιών (πχ. τραπεζικά εμβάσματα).

Ενόψει των ανωτέρω και λαμβανομένου ακόμη υπόψη ότι και για τους δικηγόρους υφίσταται η υποχρέωση καταβολής της αμοιβής μέσω τραπέζης για ποσά άνω των 500 ευρώ και ότι η άυλη καταβολή της δικηγορικής αμοιβής διευκολύνεται από την ολοένα και αυξανόμενη χρήση του συστήματος web banking, τα τρία μέλη της Αρχής θεωρούν ότι η υποχρέωση εγκατάστασης και λειτουργίας POS στα δικηγορικά γραφεία αντιβαίνει στη συνταγματική επιταγή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) και στον νόμο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων 2472/1997 (άρθρο 4) . 


Ο Πρόεδρος της Αρχής
Κωνσταντίνος Μενουδάκος

Η Γραμματέας 
Ειρήνη Παπαγεωργοπούλου

https://www.taxheaven.gr

Δεν υπάρχουν σχόλια: