Σχετικά με την ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. των μελών Δ.Σ.
Επιμέλεια επιστημονική ομάδα Taxheaven
Το τελευταίο διάστημα έχουν διατυπωθεί αρκετά ερωτήματα από συναδέλφους αναφορικά με το θέμα της υποχρέωσης ή μη ασφάλισης στο Ι.Κ.Α. των προσώπων που λαμβάνουν αμοιβές Δ.Σ., μετά τις διατάξεις του ν.4172/2013. Η σύγχυση σχετικά με το τι ισχύει στις περιπτώσεις αυτές έχει προκληθεί από την αναφορά που γίνεται στο άρθρο 12 του νέου Κ.Φ.Ε. Πιο συγκεκριμένα, εγείρεται το ερώτημα αν τα πρόσωπα που λαμβάνουν αμοιβές Δ.Σ. -και σύμφωνα με τον νέο Κ.Φ.Ε. θεωρείται ότι έχουν εργασιακή σχέση με μια νομική οντότητα-, είναι υπόχρεα σε ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. ή όχι.
Το τελευταίο διάστημα έχουν διατυπωθεί αρκετά ερωτήματα από συναδέλφους αναφορικά με το θέμα της υποχρέωσης ή μη ασφάλισης στο Ι.Κ.Α. των προσώπων που λαμβάνουν αμοιβές Δ.Σ., μετά τις διατάξεις του ν.4172/2013. Η σύγχυση σχετικά με το τι ισχύει στις περιπτώσεις αυτές έχει προκληθεί από την αναφορά που γίνεται στο άρθρο 12 του νέου Κ.Φ.Ε. Πιο συγκεκριμένα, εγείρεται το ερώτημα αν τα πρόσωπα που λαμβάνουν αμοιβές Δ.Σ. -και σύμφωνα με τον νέο Κ.Φ.Ε. θεωρείται ότι έχουν εργασιακή σχέση με μια νομική οντότητα-, είναι υπόχρεα σε ασφάλιση στο Ι.Κ.Α. ή όχι.
Προκειμένου να δώσουμε απάντηση στο δικαιολογημένο ερώτημα των συναδέλφων πρέπει να μελετήσουμε προσεκτικά τις διατάξεις των νόμων που εμπλέκονται στο θέμα αυτό.
Ας δούμε αναλυτικά τι αναφέρεται στους σχετικούς νόμους :
I. Νόμος 4172/2013
Άρθρο 12. Εισόδημα από μισθωτή εργασία και συντάξεις
«[...] 1. Το ακαθάριστο εισόδημα από μισθωτή εργασία και συντάξεις περιλαμβάνει τα πάσης φύσεως εισοδήματα σε χρήμα ή σε είδος που αποκτώνται στο πλαίσιο υφιστάμενης, παρελθούσας ή μελλοντικής εργασιακής σχέσης.
2. Για τους σκοπούς του Κ.Φ.Ε., εργασιακή σχέση υφίσταται όταν ένα φυσικό πρόσωπο παρέχει υπηρεσίες:
...
γ) οι οποίες ρυθμίζονται από τη νομοθεσία περί μισθολογίου και ειδικών μισθολογίων των υπαλλήλων και λειτουργών του Δημοσίου,
δ) ως διευθυντής ή μέλος του ΔΣ εταιρείας ή κάθε άλλου νομικού προσώπου ή νομικής οντότητας,
ε) ως δικηγόρος έναντι πάγιας αντιμισθίας για την παροχή νομικών υπηρεσιών [...]».
Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, ο χαρακτηρισμός των αμοιβών Δ.Σ. ως εισόδημα από μισθωτή εργασία προκύπτει από το συνδυασμό των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 12 του άρθρου 12 του ΚΦΕ, αλλά μόνο για για τους σκοπούς του νόμου αυτού, όπως άλλωστε αναφέρεται και στην παράγραφο 1 του ιδίου άρθρου και νόμου.
II. Α.Ν. 1846/1951
Η υποχρεωτική ασφάλιση στο ΙΚΑ ορίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 2 του Α.Ν. 1846/1951 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων». Συγκεκριμένα, στην παρ. 1 του άρθρου 2 του ανωτέρω Α.Ν. αναφέρονται τα ακόλουθα:
Άρθρο 2. Πρόσωπα υπαγόμενα εις την ασφάλισιν
«[...] 1. Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζόμενους όρους και προϋποθέσεις:
α' ) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής, ως τοιαύτης νοουμένης και της παρεχομένης δια λογαριασμόν Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου αδιαφόρως νομικής φύσεως της σχέσεως (δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου).
Η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλισιν προσώπων με μειωμένην απασχόλησιν εφ' όσον δεν έχουν άλλην κυρίαν πηγήν βιοπορισμού.
Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας, ή του κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν.
Κατ' εξαίρεσιν πρόσωπα παρέχοντα εργασίαν εκτός των ορίων της χώρας κατά κύριον επάγγελμα έναντι αμοιβής προς εργοδότην εδρεύοντα εντός των ορίων της χώρας, δύνανται κατά τας διατάξεις Κανονισμού να υπάγωνται εις την ασφάλισιν του ΙΚΑ δι' άπαντας τους Κλάδους αυτής ή δια τινας ή δια τινα μόνον εξ αυτών εφ' όσον υπήρξαν ήδη ησφαλισμένα παρά τω ΙΚΑ ανεξαρτήτως δε τούτου εφ' όσον κέκτηνται την Ελληνικήν υπηκοότητα [...]».
Από τις ανωτέρω διατάξεις του A.N.1846/1951 συνάγεται ότι, προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. είναι η παροχή εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής.
Υφίσταται δε σχέση εξαρτημένης εργασίας, όταν αυτός ο οποίος παρέχει την εργασία του έναντι αμοιβής, ανεξαρτήτως του τρόπου καθορισμού και καταβολής της τελευταίας, τελεί, κατά την εκτέλεση της εργασίας, σε νομική εξάρτηση έναντι του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο εντολές και οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμορφώσεως του εργαζομένου προς αυτές. (ΣτΕ 1635/2014).
Η υποχρέωση μάλιστα του εργαζομένου να δέχεται τον έλεγχο του εργοδότη και να συμμορφώνεται προς τις οδηγίες του ως προς τον τρόπο παροχής της εργασίας, αποτελεί το βασικό γνώρισμα της ως άνω εξαρτήσεως, η οποία μπορεί να είναι χαλαρότερη στις περιπτώσεις που ο εργαζόμενος αναπτύσσει πρωτοβουλία κατά την εκτέλεση της εργασίας του, λόγω των επιστημονικών ή τεχνικών του γνώσεων, αλλά θα πρέπει να υπάρχει για να θεωρηθεί η εργασία του εξαρτημένη.
Αντίθετα, σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παρέχει αντί μισθού τις υπηρεσίες του, χωρίς να υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη ή να είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται προς τις εντολές και οδηγίες αυτού, ιδίως ως προς τον τρόπο και τον χρόνο παροχής των υπηρεσιών του. Και στη σύμβαση αυτή, πάντως, υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι' αυτό ακριβώς η συμμόρφωση του εργαζομένου προς όρους της συμβάσεώς του, που μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο ή τα χρονικά πλαίσια παροχής της εργασίας, δεν υποδηλώνουν, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη, με την προεκτεθείσα έννοια.
Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει την συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντίστοιχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της υπάρξεως εξαρτήσεως, η οποία όμως δεν εξαρτάται μόνον από το αν συντρέχουν όλα ή τα περισσότερα από τα στοιχεία αυτά.
Διότι εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο, δηλαδή η σώρευση περισσότερων ενδείξεων δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, αλλά το ποιοτικό, δηλαδή η ιδιαίτερη ποιότητα της δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτή εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσεώς του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία του από το εργατικό δίκαιο.
Το ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και εν γένει συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και τη φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξαρτήσεως, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για τη διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη.
Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 23α παρ. 2 κα, 24 παρ. 3 του κωδικοποιημένου νομού 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιρειών" προκύπτει ότι, ο διευθύνων σύμβουλος της ανώνυμης εταιρείας συνδέεται με το νομικό πρόσωπο της εταιρείας με σχέση εντολής.
Αν, για τις υπηρεσίες που προσφέρει, λαμβάνει αμοιβή, η σχέση του χαρακτηρίζεται μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού, λόγω της ιδιότητάς του, ασκεί εξουσία διοικητική και διαχειριστική με δική του ευθύνη και πρωτοβουλία, είναι, όργανο της εταιρείας και υποβάλλεται, στο καθεστώς που διέπει το διοικητικό συμβούλιο.
Η σχέση αυτή, είτε ως εντολή, είτε ως μίσθωση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, μπορεί να λυθεί οποτεδήποτε με καταγγελία (άρθρα 669, 672 ΑΚ) και δεν έχουν επ' αυτής εφαρμογή οι ειδικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Δεν αποκλείεται, όμως ο διευθύνων σύμβουλος, σε εκτέλεση συμβάσεως, (που έχει εγκριθεί από τη γενική συνέλευση), να παρέχει, παράλληλα προς τα καθήκοντα που έχει από τον νόμο ή το καταστατικό της εταιρείας, και υπηρεσίες με αμοιβή, τακτικώς προσδιορισμένη με εργασιακή σύμβαση, οπότε, αν η τελευταία προϋπήρχε του διορισμού του ως διευθύνοντος συμβούλου δεν απαιτείται έγκριση της συναφθείσης εργασιακής συμβάσεως με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως.
Ο χαρακτηρισμός της συμβάσεως αυτής, ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εξαρτάται, πέραν από την καταβαλλόμενη αμοιβή, από το αν ο διευθύνων σύμβουλος υποβάλλεται ή όχι σε νομική εξάρτηση από τα αρμόδια όργανα της εταιρείας (εργοδότη), αν δηλαδή αυτά έχουν δικαίωμα να ασκούν έλεγχο και εποπτεία ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών του και να παρέχουν δεσμευτικές γι` αυτόν (διευθύνοντα σύμβουλο), εντολές και οδηγίες για την επιμελή εκτέλεση τούτων, οπότε πρόκειται για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας.
Το ίδιο ισχύει και για το μέλος του Δ.Σ της Α.Ε. Ειδικότερα, εξαρτημένη εργασία δεν αποκλείεται να παρέχει και ένα μέλος του Δ.Σ ανώνυμης εταιρίας, όταν προσφέρει αντί μισθού υπηρεσίες πέρα από τα καθήκοντα του ως μέλους του Δ.Σ και υπόκειται στον ως άνω έλεγχο του τελευταίου.
Σημειώνεται, ότι για τον ορθό χαρακτηρισμό μιας συμβάσεως ως συμβάσεως εργασίας ή έργου ή συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών ερευνώνται οι όροι και οι πραγματικές συνθήκες εκτελέσεως της εργασίας, αφού ληφθεί υπόψη (για την ερμηνεία των δικαιοπρακτικών δηλώσεων) η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη κατά τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, σύμφωνα με τα οποία κατά την ερμηνεία της δηλώσεως αναζητείται η αληθής βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις και χωρίς επίσης να ασκεί επιρροή ο νομικός χαρακτηρισμός που δίνεται από τους συμβαλλομένους. (ΑΠ 465/2013).
ΙΙΙ. Συμπεράσματα
Από τον συνδυασμό των ανωτέρω εξάγεται το συμπέρασμα ότι, προκειμένου να υπάγεται κάποιος στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. πρέπει να παρέχει εξαρτημένη εργασία -με όσα αυτό συνεπάγεται- και να αμείβεται ταυτόχρονα για την εργασία αυτή. Η αναφορά στον Κ.Φ.Ε. σχετικά με την ύπαρξη εργασιακής σχέσης στις περιπτώσεις διευθυντών ή μελών του Δ.Σ. εταιρειών κ.λπ. που παρέχουν υπηρεσίες στα νομικά αυτά πρόσωπα, δεν συνεπάγεται εκ του λόγου αυτού και την υπαγωγή τους στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., αν δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει ο Α.Ν. 1846/1951.
Επιπροσθέτως, εάν ενόψει των συνθηκών της κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως, είναι πράγματι δυσχερής η διάκριση μεταξύ εξαρτημένης ή μη εργασίας, εφαρμόζεται το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του Α.Ν. 1846/1951, μαχητό τεκμήριο υπέρ της εξαρτημένης εργασίας και της, ως εκ τούτου, υπαγωγής του προσφέροντος την εργασία αυτή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α.
Προς ανατροπή δε του τεκμηρίου αυτού πρέπει να αποδεικνύεται κάθε φορά, κατά τρόπο βέβαιο και σαφή, ότι η εργασία προσφέρεται υπό καθεστώς ελεύθερων ενεργειών του παρέχοντος αυτή, κατά την σχετική πλήρως αιτιολογημένη κρίση της Διοικήσεως και τελικώς του διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 2259/2012.).
Τέλος να σημειώνουμε ότι σύμφωνα με τις ισχύουσες από 18-4-2013 διατάξεις του άρθρου 49 του ν.4144/2013, στην υποχρεωτική ασφάλιση του Ο.Α.Ε.Ε. υπάγονται τα μέλη του Δ.Σ. των Α.Ε με αντικείμενο επιχειρήσεως επαγγελματική, βιοτεχνική ή εμπορική δραστηριότητα σε όλη την επικράτεια, εφόσον αυτά είναι μέτοχοι κατά ποσοστό 3% τουλάχιστον.
Σχετικές δικαστικές αποφάσεις:
ΑΠ 1059/2013
ΑΠ 28/2005
ΑΠ 465/2013
ΣτΕ 684/2013
ΣτΕ 1635/2014
Ας δούμε αναλυτικά τι αναφέρεται στους σχετικούς νόμους :
I. Νόμος 4172/2013
Άρθρο 12. Εισόδημα από μισθωτή εργασία και συντάξεις
«[...] 1. Το ακαθάριστο εισόδημα από μισθωτή εργασία και συντάξεις περιλαμβάνει τα πάσης φύσεως εισοδήματα σε χρήμα ή σε είδος που αποκτώνται στο πλαίσιο υφιστάμενης, παρελθούσας ή μελλοντικής εργασιακής σχέσης.
2. Για τους σκοπούς του Κ.Φ.Ε., εργασιακή σχέση υφίσταται όταν ένα φυσικό πρόσωπο παρέχει υπηρεσίες:
...
γ) οι οποίες ρυθμίζονται από τη νομοθεσία περί μισθολογίου και ειδικών μισθολογίων των υπαλλήλων και λειτουργών του Δημοσίου,
δ) ως διευθυντής ή μέλος του ΔΣ εταιρείας ή κάθε άλλου νομικού προσώπου ή νομικής οντότητας,
ε) ως δικηγόρος έναντι πάγιας αντιμισθίας για την παροχή νομικών υπηρεσιών [...]».
Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, ο χαρακτηρισμός των αμοιβών Δ.Σ. ως εισόδημα από μισθωτή εργασία προκύπτει από το συνδυασμό των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 12 του άρθρου 12 του ΚΦΕ, αλλά μόνο για για τους σκοπούς του νόμου αυτού, όπως άλλωστε αναφέρεται και στην παράγραφο 1 του ιδίου άρθρου και νόμου.
II. Α.Ν. 1846/1951
Η υποχρεωτική ασφάλιση στο ΙΚΑ ορίζεται από τις διατάξεις του άρθρου 2 του Α.Ν. 1846/1951 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων». Συγκεκριμένα, στην παρ. 1 του άρθρου 2 του ανωτέρω Α.Ν. αναφέρονται τα ακόλουθα:
Άρθρο 2. Πρόσωπα υπαγόμενα εις την ασφάλισιν
«[...] 1. Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζόμενους όρους και προϋποθέσεις:
α' ) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής, ως τοιαύτης νοουμένης και της παρεχομένης δια λογαριασμόν Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου αδιαφόρως νομικής φύσεως της σχέσεως (δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου).
Η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλισιν προσώπων με μειωμένην απασχόλησιν εφ' όσον δεν έχουν άλλην κυρίαν πηγήν βιοπορισμού.
Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας, ή του κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν.
Κατ' εξαίρεσιν πρόσωπα παρέχοντα εργασίαν εκτός των ορίων της χώρας κατά κύριον επάγγελμα έναντι αμοιβής προς εργοδότην εδρεύοντα εντός των ορίων της χώρας, δύνανται κατά τας διατάξεις Κανονισμού να υπάγωνται εις την ασφάλισιν του ΙΚΑ δι' άπαντας τους Κλάδους αυτής ή δια τινας ή δια τινα μόνον εξ αυτών εφ' όσον υπήρξαν ήδη ησφαλισμένα παρά τω ΙΚΑ ανεξαρτήτως δε τούτου εφ' όσον κέκτηνται την Ελληνικήν υπηκοότητα [...]».
Από τις ανωτέρω διατάξεις του A.N.1846/1951 συνάγεται ότι, προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. είναι η παροχή εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής.
Υφίσταται δε σχέση εξαρτημένης εργασίας, όταν αυτός ο οποίος παρέχει την εργασία του έναντι αμοιβής, ανεξαρτήτως του τρόπου καθορισμού και καταβολής της τελευταίας, τελεί, κατά την εκτέλεση της εργασίας, σε νομική εξάρτηση έναντι του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο εντολές και οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμορφώσεως του εργαζομένου προς αυτές. (ΣτΕ 1635/2014).
Η υποχρέωση μάλιστα του εργαζομένου να δέχεται τον έλεγχο του εργοδότη και να συμμορφώνεται προς τις οδηγίες του ως προς τον τρόπο παροχής της εργασίας, αποτελεί το βασικό γνώρισμα της ως άνω εξαρτήσεως, η οποία μπορεί να είναι χαλαρότερη στις περιπτώσεις που ο εργαζόμενος αναπτύσσει πρωτοβουλία κατά την εκτέλεση της εργασίας του, λόγω των επιστημονικών ή τεχνικών του γνώσεων, αλλά θα πρέπει να υπάρχει για να θεωρηθεί η εργασία του εξαρτημένη.
Αντίθετα, σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παρέχει αντί μισθού τις υπηρεσίες του, χωρίς να υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη ή να είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται προς τις εντολές και οδηγίες αυτού, ιδίως ως προς τον τρόπο και τον χρόνο παροχής των υπηρεσιών του. Και στη σύμβαση αυτή, πάντως, υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι' αυτό ακριβώς η συμμόρφωση του εργαζομένου προς όρους της συμβάσεώς του, που μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο ή τα χρονικά πλαίσια παροχής της εργασίας, δεν υποδηλώνουν, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη, με την προεκτεθείσα έννοια.
Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει την συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντίστοιχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της υπάρξεως εξαρτήσεως, η οποία όμως δεν εξαρτάται μόνον από το αν συντρέχουν όλα ή τα περισσότερα από τα στοιχεία αυτά.
Διότι εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο, δηλαδή η σώρευση περισσότερων ενδείξεων δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, αλλά το ποιοτικό, δηλαδή η ιδιαίτερη ποιότητα της δεσμεύσεως και εξαρτήσεως, η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτή εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσεώς του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία του από το εργατικό δίκαιο.
Το ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και εν γένει συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και τη φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξαρτήσεως, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για τη διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη.
Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 23α παρ. 2 κα, 24 παρ. 3 του κωδικοποιημένου νομού 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιρειών" προκύπτει ότι, ο διευθύνων σύμβουλος της ανώνυμης εταιρείας συνδέεται με το νομικό πρόσωπο της εταιρείας με σχέση εντολής.
Αν, για τις υπηρεσίες που προσφέρει, λαμβάνει αμοιβή, η σχέση του χαρακτηρίζεται μίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού, λόγω της ιδιότητάς του, ασκεί εξουσία διοικητική και διαχειριστική με δική του ευθύνη και πρωτοβουλία, είναι, όργανο της εταιρείας και υποβάλλεται, στο καθεστώς που διέπει το διοικητικό συμβούλιο.
Η σχέση αυτή, είτε ως εντολή, είτε ως μίσθωση παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, μπορεί να λυθεί οποτεδήποτε με καταγγελία (άρθρα 669, 672 ΑΚ) και δεν έχουν επ' αυτής εφαρμογή οι ειδικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Δεν αποκλείεται, όμως ο διευθύνων σύμβουλος, σε εκτέλεση συμβάσεως, (που έχει εγκριθεί από τη γενική συνέλευση), να παρέχει, παράλληλα προς τα καθήκοντα που έχει από τον νόμο ή το καταστατικό της εταιρείας, και υπηρεσίες με αμοιβή, τακτικώς προσδιορισμένη με εργασιακή σύμβαση, οπότε, αν η τελευταία προϋπήρχε του διορισμού του ως διευθύνοντος συμβούλου δεν απαιτείται έγκριση της συναφθείσης εργασιακής συμβάσεως με απόφαση της Γενικής Συνελεύσεως.
Ο χαρακτηρισμός της συμβάσεως αυτής, ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εξαρτάται, πέραν από την καταβαλλόμενη αμοιβή, από το αν ο διευθύνων σύμβουλος υποβάλλεται ή όχι σε νομική εξάρτηση από τα αρμόδια όργανα της εταιρείας (εργοδότη), αν δηλαδή αυτά έχουν δικαίωμα να ασκούν έλεγχο και εποπτεία ως προς τον τόπο, το χρόνο και τον τρόπο παροχής των υπηρεσιών του και να παρέχουν δεσμευτικές γι` αυτόν (διευθύνοντα σύμβουλο), εντολές και οδηγίες για την επιμελή εκτέλεση τούτων, οπότε πρόκειται για σύμβαση εξαρτημένης εργασίας.
Το ίδιο ισχύει και για το μέλος του Δ.Σ της Α.Ε. Ειδικότερα, εξαρτημένη εργασία δεν αποκλείεται να παρέχει και ένα μέλος του Δ.Σ ανώνυμης εταιρίας, όταν προσφέρει αντί μισθού υπηρεσίες πέρα από τα καθήκοντα του ως μέλους του Δ.Σ και υπόκειται στον ως άνω έλεγχο του τελευταίου.
Σημειώνεται, ότι για τον ορθό χαρακτηρισμό μιας συμβάσεως ως συμβάσεως εργασίας ή έργου ή συμβάσεως ανεξαρτήτων υπηρεσιών ερευνώνται οι όροι και οι πραγματικές συνθήκες εκτελέσεως της εργασίας, αφού ληφθεί υπόψη (για την ερμηνεία των δικαιοπρακτικών δηλώσεων) η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη κατά τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, σύμφωνα με τα οποία κατά την ερμηνεία της δηλώσεως αναζητείται η αληθής βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις και χωρίς επίσης να ασκεί επιρροή ο νομικός χαρακτηρισμός που δίνεται από τους συμβαλλομένους. (ΑΠ 465/2013).
ΙΙΙ. Συμπεράσματα
Από τον συνδυασμό των ανωτέρω εξάγεται το συμπέρασμα ότι, προκειμένου να υπάγεται κάποιος στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. πρέπει να παρέχει εξαρτημένη εργασία -με όσα αυτό συνεπάγεται- και να αμείβεται ταυτόχρονα για την εργασία αυτή. Η αναφορά στον Κ.Φ.Ε. σχετικά με την ύπαρξη εργασιακής σχέσης στις περιπτώσεις διευθυντών ή μελών του Δ.Σ. εταιρειών κ.λπ. που παρέχουν υπηρεσίες στα νομικά αυτά πρόσωπα, δεν συνεπάγεται εκ του λόγου αυτού και την υπαγωγή τους στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., αν δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει ο Α.Ν. 1846/1951.
Επιπροσθέτως, εάν ενόψει των συνθηκών της κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως, είναι πράγματι δυσχερής η διάκριση μεταξύ εξαρτημένης ή μη εργασίας, εφαρμόζεται το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του Α.Ν. 1846/1951, μαχητό τεκμήριο υπέρ της εξαρτημένης εργασίας και της, ως εκ τούτου, υπαγωγής του προσφέροντος την εργασία αυτή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α.
Προς ανατροπή δε του τεκμηρίου αυτού πρέπει να αποδεικνύεται κάθε φορά, κατά τρόπο βέβαιο και σαφή, ότι η εργασία προσφέρεται υπό καθεστώς ελεύθερων ενεργειών του παρέχοντος αυτή, κατά την σχετική πλήρως αιτιολογημένη κρίση της Διοικήσεως και τελικώς του διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 2259/2012.).
Τέλος να σημειώνουμε ότι σύμφωνα με τις ισχύουσες από 18-4-2013 διατάξεις του άρθρου 49 του ν.4144/2013, στην υποχρεωτική ασφάλιση του Ο.Α.Ε.Ε. υπάγονται τα μέλη του Δ.Σ. των Α.Ε με αντικείμενο επιχειρήσεως επαγγελματική, βιοτεχνική ή εμπορική δραστηριότητα σε όλη την επικράτεια, εφόσον αυτά είναι μέτοχοι κατά ποσοστό 3% τουλάχιστον.
Σχετικές δικαστικές αποφάσεις:
ΑΠ 1059/2013
ΑΠ 28/2005
ΑΠ 465/2013
ΣτΕ 684/2013
ΣτΕ 1635/2014
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου