Μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε Ι.Κ.Ε., Α.Ε., Ε.Π.Ε. - Ποιες μετατροπές μεταξύ εταιριών είναι εφικτές σήμερα
Το Ν.Σ.Κ. θα γνωμοδοτήσει σχετικά με το αν είναι δυνατή η μετατροπή ατομικών επιχειρήσεων σε άλλες μορφές νομικών προσώπων (Α.Ε.- Ε.Π.Ε.-Ι.Κ.Ε.). Το ζήτημα ανέκυψε μετά από ερώτηση βουλευτή που έχει απευθύνει στο αρμόδιο τμήμα του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης.
Ο Γενικός Γραμματέας κος Παπαδεράκης απάντησε με έγγραφο που έστειλε στη Βουλή, σε ερώτηση βουλευτή σχετικά με τη μη δυνατότητα μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε άλλη νομική μορφή, που προβλέπει η απόφαση 49313/2.5.2017. Παράλληλα, στην απάντησή του παρέθεσε και τη σχετική ερώτηση που έχει στείλει το υπουργείο Οικονομίας και Ανάπτυξης προς το Ν.Σ.Κ. για σχετική γνωμοδότηση επί του θέματος.
Αναλυτικά το έγγραφο που υπογράφει ο Γενικός Γραμματέας αναφέρει τα εξής:
"Η Υπηρεσία μας (Δ/νση Εταιρειών και Γενικού Εμπορικού Μητρώου, Τμήμα Θεσμικών Ρυθμίσεων και Γ.Ε.ΜΗ.) είναι επιφορτισμένη με το καθήκον αλλά και την αρμοδιότητα της ορθής ερμηνείας και τήρησης των διατάξεων του οριζόμενου εκ του Νόμου Εταιρικού Δικαίου χωρίς βεβαίως να παραβλέπονται οι διατάξεις άλλων νομοθετημάτων που σχετίζονται με το Εμπορικό Δίκαιο. Στα πλαίσια αυτών των αρμοδιοτήτων κάθε φορά που δεχόμαστε ερωτήματα ή καλούμαστε να αποφανθούμε σε θέματα που προκύπτουν σχετικά με το εταιρικό δίκαιο και την εύρυθμη λειτουργία των εταιρειών εν γένει απαντάμε ακολουθώντας πάντα τις υπαγορευόμενες από το νόμο εντολές. Έχοντας ως γνώμονα και αφετηρία τα ανωτέρω επισημαίνουμε τα εξής:
Α) Στο εταιρικό δίκαιο δεν προβλέπεται μετατροπή επιχείρησης χωρίς νομική προσωπικότητα σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα (σχετικές διευκρινήσεις δίνονται στην εγκύκλιό μας με αριθ. 49313/2.5.2017 ΑΔΑ: 65ΩΛ465Χ18-Ν9Δ)
Β) Η εγκύκλιός μας με θέμα τη «μετατροπή» ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα παρήχθη μετά από συγκεκριμένα ερωτήματα (περί δυνατότητας μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα). Βάσει των αρμοδιοτήτων και του ρόλου μας δεν μπορούμε να δίνουμε απαντήσεις μονομερείς και σίγουρα όχι παραβλέποντας τις επιταγές του εμπορικού Δικαίου.
Γ) Τόσο η ανωτέρω εγκύκλιος όσο και η σημασία της εγκυκλίου κατ' έννοια στόχο έχει την ερμηνεία κατά το βέλτιστο και διευκρινιστικό τρόπο των νομικών διατάξεων. Οι εγκύκλιοι είναι θέσει και φύσει ερμηνευτικοί των νόμων και σε καμιά περίπτωση δεν είναι αποφάσεις.
Δ) Ως προς την ισχύ των αναπτυξιακών νόμων, την οποία ουδέποτε αμφισβητήσαμε, είναι παράλληλη με αυτή των εταιρικών νόμων. Συγκεκριμένα μέχρι και σήμερα είναι σε ισχύ τόσο οι αναπτυξιακοί όσο και οι εταιρικοί Νόμοι τους οποίους εμείς ερμηνεύουμε και οι οποίοι σε καμιά περίπτωση δεν προβλέπουν μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα.
Ε) Σε συγκεκριμένο σημείο του εγγράφου σας στην προσπάθειά σας να αναπτύξετε το σκεπτικό σας αναφέρετε τα εξής: « με αποτέλεσμα -κατά την εγκύκλιο- να μην εφαρμόζονται οι ανωτέρω αναπτυξιακοί νόμοι που αφορούν, δήθεν, μόνο μετατροπή εταιρειών. Η ως άνω εγκύκλιος είναι πολλαπλά εσφαλμένη και κατά το γράμμα και κατά το πνεύμα των νόμων που επιχειρεί ανεπιτυχώς να ερμηνεύσει καθ' όσον : α) ρητώς οι αναπτυξιακοί προβλέπουν ότι.........».
Εν προκειμένω από την εν λόγω διατύπωση αφήνετε να εννοηθεί ότι η Υπηρεσία μας επιχειρεί ερμηνεία των αναπτυξιακών νόμων, πράγμα το οποίο ούτε στις προθέσεις μας υπήρξε, ούτε και αποδεικνύεται εν τοις πράγμασι. Εμείς λέμε ότι οι εταιρικοί νόμοι δεν προβλέπουν την προειρημένη μετατροπή, δεν μπαίνουμε στη διαδικασία να ερμηνεύσουμε την πρόθεση των αναπτυξιακών νόμων. Για το λόγο αυτό και σύμφωνα με τους νόμους που επιχειρούμε να ερμηνεύσουμε, θεωρούμε ότι η εγκύκλιος της Υπηρεσίας μας είναι πολλαπλά ορθή και κατά το γράμμα και κατά το πνεύμα των νόμων του εταιρικού δικαίου που επιχειρεί να ερμηνεύσει.
Σας γνωρίζουμε στο σημείο αυτό ότι το τμήμα μας δέχεται καθημερινά δεκάδες ερωτήματα τόσο από τις ίδιες τις εταιρείες, όλων των νομικών μορφών, καθώς και από Ατομικές, αστικές, Κοινοπραξίες και κάθε είδους επιχειρηματική μορφή, όσο και από τις αρμόδιες Υπηρεσίες για αμιγώς εταιρικά θέματα. Θέματα που έχουν να κάνουν με την καθημερινή λειτουργία αυτών των επιχειρήσεων και στα οποία προσπαθούμε να απαντήσουμε στο βέλτιστο δυνατό, όσο πιο υπεύθυνα και συνειδητά βάσει του ρόλου μας και των ορίων που θέτει ο νομοθέτης, πάντα ωστόσο με γνώμονα την διευκόλυνση του επιχειρείν.
Κλείνοντας την απάντηση μας στο ερώτημά σας, σας γνωρίζουμε ότι επειδή είμαστε οι τελευταίοι που αβασάνιστα θα επιφέραμε προσκόμματα στην ελληνική επιχειρηματικότητα και για το λόγο ότι εμείς πρώτοι θέλουμε να δοθεί μια όσο το δυνατόν μη αμφισβητούμενη και νομικά πλήρως κατοχυρωμένη απάντηση (στο ερώτημα περί δυνατότητας ή όχι μετατροπής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα), έχουμε ήδη από την 05-07-2017 δρομολογήσει σχετικό ερώτημα προς το Ν.Σ.Κ. το οποίο βρίσκεται στο στάδιο της Υπογραφής από τον αρμόδιο Υπουργό, προκειμένου το Ν.Σ.Κ. να αποφανθεί οριστικώς και αρμοδίως για το εν λόγω θέμα.
Σημείωση: Το ερώτημα προς το ΝΣΚ επισυνάπτεται στο απαντητικό έγγραφο μας.
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΓΕΝΙΚΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ
ΓΕΝΙΚΗ Δ/ΝΣΗ ΑΓΟΡΑΣ
Δ/ΝΣΗ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ ΚΑΙ Γ.Ε.ΜΗ.
ΤΜΗΜΑ ΘΕΣΜΙΚΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
Ο ΔΙΕΥΘΥΝΤΗΣ
Σ. ΜΑΣΓΑΝΑΣ
ΘΕΜΑ: «Μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε Εταιρεία με νομική προσωπικότητα.»
1. Σχετική ισχύουσα νομοθεσία του Εταιρικού Δικαίου η προβλεπόμενη από το εταιρικό δίκαιο μετατροπή ορίζεται εννοιολογικά ως μεταβολή ενός νομικού τύπου σε άλλον τέτοιου είδους. Η Ελληνική εταιρική νομοθεσία δεν παρέχει γενικούς κανόνες πού να ρυθμίζουν τους όρους και τις προϋποθέσεις των μετατροπών αντίθετα προβλέπει ρητά συγκεκριμένες και ειδικές περιπτώσεις μετατροπών για τις οποίες καθορίζει το πλαίσιο και την απαιτούμενη τηρηθείσα διαδικασία. Οι εν λόγω μετατροπές όπως αυτές προβλέπονται από τα επιμέρους νομοθετήματα έχουν ως παρακάτω:
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Κ.Ν.2190/1920
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 66).
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 66α).
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 66α).
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67).
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67 παρ.2).
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67 παρ.2).
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Ν.3190/1955
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 51 - όμοια με την περίπτωση ως ανωτέρω)
• Μετατροπή Ο.Ε σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 53 - απλή αναφορά)
• Μετατροπή Ε.Ε σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 53 - απλή αναφορά)
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Ν.4072/2012
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 282)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 282°)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 283)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 283)
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ Ν.1667/1986 Αστικοί Συνεταιρισμοί
Άρθρο 16 παρ.1 - « επιτρέπεται η μετατροπή κάθε τύπου εταιρείας σε Συνεταιρισμό του νόμου αυτού»
• Μετατροπή Α.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 2)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Σ.(άρθρο 16 παρ.1 και 2)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 3)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 3)
Μετατροπές μη προβλεπόμενες από το εταιρικό δίκαιο:
Στο άρθρο 1 του Ν. 1297/1972 (Φορολογικό κίνητρα συγχωνεύσεων επιχειρήσεων), όπως ισχύει, ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οποιοσδήποτε μορφής, σε ανώνυμη εταιρεία ή προς το σκοπό ίδρυσης ανώνυμης εταιρείας, καθώς και επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οποιοσδήποτε μορφής, εφόσον σε αυτές δεν περιλαμβάνεται ανώνυμη εταιρεία, σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης ή προς το σκοπό ίδρυσης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης.»
Στο Ν. 2166/1993 (Κίνητρα ανάπτυξης επιχειρήσεων, διαρρυθμίσεις στην έμμεση και άμεση φορολογία και άλλες διατάξεις.) στο άρθρο 11 ορίζεται μεταξύ άλλων ότι οι διατάξεις των άρθρων 1 έως 5 του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στη μετατροπή ή συγχώνευση επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οιασδήποτε μορφής, σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
ΓΕΝΙΚΗ ΙΣΧΥΟΥΣΑ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ
Στο άρθρο 61 του Αστικού Κώδικα όπως ισχύει δίνεται ο γενικός ορισμός του νομικού προσώπου ως εξής: «Νομικά πρόσωπα γενικά. Ένωση προσώπων για την επιδίωξη ορισμένου σκοπού, καθώς επίσης σύνολο περιουσίας που έχει ταχθεί στην εξυπηρέτηση ορισμένου σκοπού, μπορούν να αποκτήσουν προσωπικότητα (νομικό πρόσωπο), αν τηρηθούν οι όροι που αναγράφει ο νόμος.»
Στο άρθρο 62 του ΑΚ ορίζεται η έκταση της ικανότητας του νομικού προσώπου ως εξής: «Η ικανότητα του νομικού προσώπου δεν επεκτείνεται σε έννομες σχέσεις που προϋποθέτουν ιδιότητες φυσικού προσώπου.»
Ορισμός ατομικής επιχείρησης: Ατομική Επιχείρηση.
Η ατομική επιχείρηση αποτελείται από ένα φυσικό πρόσωπο το οποίο ασκεί τη δραστηριότητά της. Ο επιχειρηματίας είναι ο ιδιοκτήτης της επιχείρησης και έχει προσωπική ευθύνη για τη λειτουργία της. Αποτελεί ευέλικτη μορφή επιχειρηματικής δραστηριότητας, καθώς ο επιχειρηματίας ελέγχει κάθε τομέα της επιχείρησής του, παίρνει ανεμπόδιστα αποφάσεις για το μέλλον της και δρα γρήγορα και αποτελεσματικά.
ΣΧΕΤΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ - ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ -ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΕΠΟΠΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΟΥ Γ.Ε.ΜΗ. και ΤΟΥ Ν.Σ.Κ.
> Σύμφωνα με άποψη που διατυπώνεται στη θεωρία του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρείας (Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρείας, κατ’ άρθρο ερμηνεία του Κ.Ν. 2190/1920, Ευάγγελος Περάκης, σελ. 2162 επ. -( σχετ. 2) « ως γνήσια ή κατά κυριολεξία μετατροπή εννοείται η μεταβολή του νομικού τύπου, της νομικής μορφής ( «του νομικού ενδύματος»)μιας εταιρίας, χωρίς λύση και εκκαθάριση αυτής και περάτωση της νομικής της προσωπικότητας, χωρίς ίδρυση νέας εταιρίας και χωρίς διαδοχή (ειδική ή καθολική) των περιουσιακών της στοιχείων.»
Επιπροσθέτως (Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρείας, κατ' άρθρο ερμηνεία του Κ.Ν. 2190/1920, Ευάγγελος Περάκης, σελ. 2163 ) « απαραίτητο εννοιολογικό στοιχείο της γνήσιας μετατροπής είναι η νομική προσωπικότητα της μετατρεπόμενης εταιρίας. Έτσι δεν είναι νοητή η γνήσια μετατροπή εταιρίας χωρίς νομική προσωπικότητα σε άλλη εταιρεία με νομική προσωπικότητα και αντιστρόφως. Το ίδιο θα πρέπει να λεχθεί κατά μείζονα λόγο και για την περίπτωση μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία οποιοσδήποτε μορφής. Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για γνήσια μετατροπή (τουλάχιστον με τα μέσα του εταιρικού δικαίου),αφού δεν μπορεί να γίνει λόγος για συνέχιση της ίδιας νομικής προσωπικότητας, αλλά για καταχρηστική μετατροπή, αφού στην ουσία πρόκειται για ίδρυση νέας εταιρίας στην οποία εισφέρεται η περιουσία της μετατρεπόμενης επιχείρησης ...»
Την με αριθ. 2268/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (381047) όπου μεταξύ άλλων αναφέρει ότι: «Δεν είναι νοητή η μετατροπή εταιρείας χωρίς νομική προσωπικότητα, σε (άλλη) εταιρεία με νομική προσωπικότητα. Δεν νοείται μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε ανώνυμη εταιρεία αλλά ιδρύεται νέα εταιρεία».
Την ΠΟΛ.1042/2017 όπου ρητά αναφέρει μεταξύ άλλων ότι: «όπως γίνεται δεκτό από τη θεωρία του εμπορικού δικαίου, κατά τη «μετατροπή» της ατομικής επιχείρησης σε κεφαλαιουχική εταιρεία γίνεται εισφορά εις είδος του ενεργητικού και παθητικού της ατομικής επιχείρησης σε νεοϊδρυόμενο νομικό πρόσωπο. Κατόπιν των ανωτέρω διευκρινίζεται ότι κατά τη «μετατροπή» ατομικής επιχείρησης σε κεφαλαιουχική εταιρεία δεν επιβάλλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου κατ' εφαρμογή των οριζομένων στις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 4254/2014 από τον χρόνο έναρξης ισχύος του νόμου αυτού, διότι η μετατροπή εν προκειμένω διενεργείται με σύσταση εταιρείας και όχι με μεταβολή του νομικού τύπου υφιστάμενης εταιρίας»
Γνωμοδότηση του Εποπτικού Συμβουλίου του Γ.Ε.ΜΗ. με αριθ. πρωτ. 250/10-12-2014 όπου μεταξύ άλλων αποφαίνεται ότι: « Από καμιά διάταξη του Νόμου 4072/2012 δεν προβλέπεται η μετατροπή ατομικής επιχειρήσεως σε Ι.Κ.Ε Μετασχηματισμός κάθε μορφής επιχειρήσεως ( και της ατομικής «καταχρηστικά») σε ΙΚΕ, θα μπορούσε να γίνει, μόνο στο στάδιο της αρχικής σύστασης της ΙΚΕ, με βάση τις διατάξεις των αναπτυξιακών νόμων 1297/1972 και 2166/1993, μετά από έκθεση αποτίμησης (σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 9 και 9α του Ν. 2190/1920).
Γνωμοδότηση του ΝΣΚ με αριθ. 312/2012 αναφέρει « επί απουσίας ρητής νομοθετικής προβλέψεως περί της δυνατότητας μετατροπής εταιρείας από μία νομική μορφή σε άλλη , ως συνέπεια δεν επέρχεται συνέχιση του νομικού προσώπου της μετατρεπόμενης εταιρείας, αλλά η λύση αυτής και η δημιουργία νέας με διάφορη νομική προσωπικότητα...»
Όπως τεκμαίρεται και από τις προειρημένες νομικές διατάξεις και από την παράθεση τμημάτων ερμηνείας του εταιρικού δικαίου δεν νοείται στο εταιρικό δίκαιο μετατροπή οικονομικής οντότητας χωρίς νομική προσωπικότητα σε οποιοδήποτε εταιρικό τύπο με νομική προσωπικότητα.
> Βασικές προϋποθέσεις για την τέλεση μετατροπής μιας εταιρικής μορφής σε μια άλλη είναι:
Α) Η ύπαρξη νομικού προσώπου, ένωση δηλαδή περισσότερων του ενός προσώπων που θα επιδιώκουν κοινό οικονομικό σκοπό. Ιδιαίτερη περίπτωση αποτελεί η μονοπρόσωπη Α.Ε. εν προκειμένου όμως είναι αυταπόδεικτη η ύπαρξη νομικού προσώπου και κυρίως ο μοναδικός μέτοχος έχει περιορισμένη ευθύνη.
Β) Ύπαρξη συνόλου περιουσίας που θα ανήκει στο υπάρχον νομικό πρόσωπο και θα αποτελεί περιουσία της εταιρείας.
Γ) Ύπαρξη συγκεκριμένου νομικού τύπου (Α.Ε., Ε.Π.Ε.,Ο.Ε. κ.λ.π.) ο οποίος κατά τη μετατροπή θα αλλάξει σε έναν άλλον τέτοιου είδους γιατί αυτό που αλλάζει ουσιαστικά κατά τη μετατροπή είναι μόνο ο νομικός τύπος και δεν υφίσταται μετατροπή χωρίς την αλλαγή του νομικού τύπου.
> Αντίθετα στην περίπτωση της ατομικής επιχείρησης:
Α) Υπάρχει ένα φυσικό πρόσωπο το οποίο επιχειρεί (επενδύει ασκώντας δραστηριότητα με ενδεχόμενο ρίσκο προς επιδίωξιν οικονομικού κέρδους) και αποτελεί τον φορέα της ατομικής επιχείρησης με απεριόριστη ευθύνη.
Β) Η ατομική επιχείρηση αποτελεί μέρος του ορισμένου συνόλου της περιουσίας του φορέα της ( του φυσικού προσώπου), αντίθετα η ίδια δεν κατέχει ορισμένο σύνολο περιουσίας. Η όποια εκτίμηση της εν λόγω περιουσίας γίνεται για λογαριασμό και κατ' εντολή του επιχειρηματία - ιδιοκτήτη της επιχείρησης και όχι της ίδιας της επιχείρησης.
Γ) Δεν υφίσταται συγκεκριμένος νομικός τύπος ο οποίος θα μετατραπεί σε έναν άλλο τέτοιου είδους.
> Περαιτέρω κατά τη μετατροπή ενός νομικού τύπου σε έναν άλλο ισχύουν τα ακόλουθα:
Α) Η ταυτότητα του Νομικού προσώπου δεν μεταβάλλεται. Η μετατρεπόμενη εταιρεία συνεχίζει να έχει νομική προσωπικότητα και διατηρεί τον ίδιο αριθμό φορολογικού μητρώου και τον ίδιο αριθμό Γενικού εμπορικού Μητρώου με τον προηγούμενο νομικό τύπο.
Β) Δεν πραγματοποιείται μεταβίβαση με καθολική ή ειδική διαδοχή της εταιρικής περιουσίας και των εταιρικών χρεών στη νέα εταιρεία.
Γ) Η μετατρεπόμενη εταιρεία δεν λύνεται κατά τη μετατροπή ούτε συντελείται εκκαθάριση της εταιρικής περιουσίας, αντιθέτως γίνεται απλή τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας, προκειμένου να προσαρμοστεί στις νομικές απαιτήσεις του νέου εταιρικού τύπου.
Δ) Η από τη μετατροπή προερχόμενη εταιρεία φέρει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που υπήρχαν κατά τη μετατροπή. Επιπλέον μετά την συντέλεση της μετατροπής οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται στο όνομα της νέας εταιρείας χωρίς να επέρχεται η διακοπή τους.
Ε) Επιπλέον εν προκειμένω τόσο πριν την μετατροπή όσο και μετά την ολοκλήρωση αυτής φορολογείται η νομική προσωπικότητα υπό διαφορετικό κάθε φορά τύπο, (π.χ. μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Ε. για τα εισοδήματα που θα αποκτηθούν από το χρόνο της σύστασης και μετά θα φορολογηθεί η προερχόμενη από τη μετατροπή Α.Ε. ενώ για τα εισοδήματα που προέκυψαν μέχρι το χρόνο της μετατροπής θα φορολογηθεί η μετατρεπόμενη Ε.Π.Ε.) σημειωτέον ότι ο αριθμός φορολογικού μητρώου είναι και στις δύο περιπτώσεις ο ίδιος.
> Αντίθετα στην περίπτωση της ατομικής επιχείρησης:
Α) Δεν υφίσταται ύπαρξη ή συνέχεια υπάρχοντος νομικού προσώπου, αντίθετα πραγματοποιείται η παύση εργασιών μιας υφιστάμενης δραστηριότητας.
Β) Η καθολική ή η μερική αξία της επιχείρησης ως μερικό σύνολο ή τμήμα της περιουσίας του ατόμου δύναται να εκτιμηθεί και να εισφερθεί ως είδος σε μια υπό σύσταση εταιρεία. Περαιτέρω στο πεδίο εφαρμογής των προρρηθέντων εμπίπτουν κατά την άποψη της Υπηρεσίας μας και οι ακόλουθες οντότητες (αστική εταιρεία μη εγγεγραμμένη στο ΓΕΜΗ των άρθρων 741- 747 του ΑΚ, αφανής εταιρεία, κοινοπραξία, κοινωνία κληρονόμων και /ή κοινωνία δικαιώματος, υποκατάστημα ημεδαπής ή αλλοδαπής) για το λόγο ότι σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία του εταιρικού δικαίου υπολείπονται της νομικής προσωπικότητας που αποτελεί τη βασική προϋπόθεση για την τέλεση της γνήσιας μετατροπής.
> Το ανωτέρω εκτιθέμενο σκεπτικό αναλύεται και στην εγκύκλιο της Υπηρεσίας μας με αριθ. πρωτ. 61709/01-06-2017
ΙΣΤΟΡΙΚΟ - ΑΙΤΙΟΛΟΓΗΣΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ
Με δεδομένη την σύγχυση που έχει δημιουργηθεί για το σχετικό με το θέμα αντικείμενο μετά και την έκδοση διαδοχικών και αντικρουόμενων μεταξύ τους πολυγραφημένων εγκυκλίων, (οι οποίες παρατίθενται κατωτέρω), από την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων και εξ' αφορμής των πολλαπλών ερωτημάτων που τίθενται στην υπηρεσία μας σχετικά με το εν λόγω ζήτημα
θέτουμε στο σώμα σας τα εξής ερωτήματα:
Α) Είναι δυνατή η μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα και αν ναι από ποιες διατάξεις αυτό προβλέπεται πέραν των Νόμων 1297/1972 και 2166/1993;
Β) Είναι δυνατή η μετατροπή της εταιρείας των άρθρων 741-747 του ΑΚ (με εξαίρεση την εταιρεία του άρθρου 784) σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα;
Γ) Είναι δυνατή η μετατροπή μορφωμάτων όπως: Αφανούς εταιρείας, Κοινοπραξίας, Κοινωνίας κληρονόμων και /ή Κοινωνία δικαιώματος, Υποκαταστήματος ημεδαπής ή αλλοδαπής, όταν επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα;
Δ) Σε περίπτωση που η απάντηση στις υπό στοιχεία A, Β και Γ ερωτήσεις είναι αρνητική, τότε παρακαλούμε να μας γνωρίσετε αν οι ευεργετικές διατάξεις των Νόμων 1297/1972 και 2166/1993έχουν εφαρμογή στις περιπτώσεις εισφοράς περιουσίας (εκτίμηση) για σύσταση νέας εταιρείας.
[ΘΕΣΗ ΑΚΡΙΒΟΥΣ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟΥ]
Ο ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΔΗΜΟΣ ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΙΟΥ
Εσωτερική Διανομή:
- Γραφείο Γεν. Γραμματέα Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή
- Δ/νσή μας
_____________
1) Άρθρο 1
Μετασχηματισμοί επιχειρήσεων
1. Οι διατάξεις των άρθρων 1 έως και 5 του παρόντος εφαρμόζονται στις ακόλουθες περιπτώσεις:
α. Μετατροπής ή συγχώνευσης επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οιασδήποτε μορφής, σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
β. Απορροφήσεως επιχειρήσεων οιασδήποτε μορφής από υφιστάμενη ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
γ. Συγχωνεύσεως ανωνύμων εταιριών κατά την έννοια των άρθρων 68 παρ. 1 και 79 του κ.ν. 2190/1920.
δ. Διάσπασης ανωνύμων εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 του κ.ν. 2190/1920 (ΦΗΚ 144 Λ'), με την προϋπόθεση ότι οι διασπώμενες απορροφούνται από υφιστάμενες ανώνυμες εταιρίες".
ε. Εισφοράς από λειτουργούσα επιχείρηση ενός ή περισσότερων κλάδων ή τμημάτων της σε λειτουργούσα ανώνυμη εταιρία.
"στ. Συγχώνευσης αστικών συνεταιρισμών του ν.1667/1986 (ΦΕΚ 204 Α') με σκοπό την ίδρυση νέου αστικού συνεταιρισμού του νόμου αυτού."
https://www.taxheaven.gr
Το Ν.Σ.Κ. θα γνωμοδοτήσει σχετικά με το αν είναι δυνατή η μετατροπή ατομικών επιχειρήσεων σε άλλες μορφές νομικών προσώπων (Α.Ε.- Ε.Π.Ε.-Ι.Κ.Ε.). Το ζήτημα ανέκυψε μετά από ερώτηση βουλευτή που έχει απευθύνει στο αρμόδιο τμήμα του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης.
Ο Γενικός Γραμματέας κος Παπαδεράκης απάντησε με έγγραφο που έστειλε στη Βουλή, σε ερώτηση βουλευτή σχετικά με τη μη δυνατότητα μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε άλλη νομική μορφή, που προβλέπει η απόφαση 49313/2.5.2017. Παράλληλα, στην απάντησή του παρέθεσε και τη σχετική ερώτηση που έχει στείλει το υπουργείο Οικονομίας και Ανάπτυξης προς το Ν.Σ.Κ. για σχετική γνωμοδότηση επί του θέματος.
Αναλυτικά το έγγραφο που υπογράφει ο Γενικός Γραμματέας αναφέρει τα εξής:
"Η Υπηρεσία μας (Δ/νση Εταιρειών και Γενικού Εμπορικού Μητρώου, Τμήμα Θεσμικών Ρυθμίσεων και Γ.Ε.ΜΗ.) είναι επιφορτισμένη με το καθήκον αλλά και την αρμοδιότητα της ορθής ερμηνείας και τήρησης των διατάξεων του οριζόμενου εκ του Νόμου Εταιρικού Δικαίου χωρίς βεβαίως να παραβλέπονται οι διατάξεις άλλων νομοθετημάτων που σχετίζονται με το Εμπορικό Δίκαιο. Στα πλαίσια αυτών των αρμοδιοτήτων κάθε φορά που δεχόμαστε ερωτήματα ή καλούμαστε να αποφανθούμε σε θέματα που προκύπτουν σχετικά με το εταιρικό δίκαιο και την εύρυθμη λειτουργία των εταιρειών εν γένει απαντάμε ακολουθώντας πάντα τις υπαγορευόμενες από το νόμο εντολές. Έχοντας ως γνώμονα και αφετηρία τα ανωτέρω επισημαίνουμε τα εξής:
Α) Στο εταιρικό δίκαιο δεν προβλέπεται μετατροπή επιχείρησης χωρίς νομική προσωπικότητα σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα (σχετικές διευκρινήσεις δίνονται στην εγκύκλιό μας με αριθ. 49313/2.5.2017 ΑΔΑ: 65ΩΛ465Χ18-Ν9Δ)
Β) Η εγκύκλιός μας με θέμα τη «μετατροπή» ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα παρήχθη μετά από συγκεκριμένα ερωτήματα (περί δυνατότητας μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα). Βάσει των αρμοδιοτήτων και του ρόλου μας δεν μπορούμε να δίνουμε απαντήσεις μονομερείς και σίγουρα όχι παραβλέποντας τις επιταγές του εμπορικού Δικαίου.
Γ) Τόσο η ανωτέρω εγκύκλιος όσο και η σημασία της εγκυκλίου κατ' έννοια στόχο έχει την ερμηνεία κατά το βέλτιστο και διευκρινιστικό τρόπο των νομικών διατάξεων. Οι εγκύκλιοι είναι θέσει και φύσει ερμηνευτικοί των νόμων και σε καμιά περίπτωση δεν είναι αποφάσεις.
Δ) Ως προς την ισχύ των αναπτυξιακών νόμων, την οποία ουδέποτε αμφισβητήσαμε, είναι παράλληλη με αυτή των εταιρικών νόμων. Συγκεκριμένα μέχρι και σήμερα είναι σε ισχύ τόσο οι αναπτυξιακοί όσο και οι εταιρικοί Νόμοι τους οποίους εμείς ερμηνεύουμε και οι οποίοι σε καμιά περίπτωση δεν προβλέπουν μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα.
Ε) Σε συγκεκριμένο σημείο του εγγράφου σας στην προσπάθειά σας να αναπτύξετε το σκεπτικό σας αναφέρετε τα εξής: « με αποτέλεσμα -κατά την εγκύκλιο- να μην εφαρμόζονται οι ανωτέρω αναπτυξιακοί νόμοι που αφορούν, δήθεν, μόνο μετατροπή εταιρειών. Η ως άνω εγκύκλιος είναι πολλαπλά εσφαλμένη και κατά το γράμμα και κατά το πνεύμα των νόμων που επιχειρεί ανεπιτυχώς να ερμηνεύσει καθ' όσον : α) ρητώς οι αναπτυξιακοί προβλέπουν ότι.........».
Εν προκειμένω από την εν λόγω διατύπωση αφήνετε να εννοηθεί ότι η Υπηρεσία μας επιχειρεί ερμηνεία των αναπτυξιακών νόμων, πράγμα το οποίο ούτε στις προθέσεις μας υπήρξε, ούτε και αποδεικνύεται εν τοις πράγμασι. Εμείς λέμε ότι οι εταιρικοί νόμοι δεν προβλέπουν την προειρημένη μετατροπή, δεν μπαίνουμε στη διαδικασία να ερμηνεύσουμε την πρόθεση των αναπτυξιακών νόμων. Για το λόγο αυτό και σύμφωνα με τους νόμους που επιχειρούμε να ερμηνεύσουμε, θεωρούμε ότι η εγκύκλιος της Υπηρεσίας μας είναι πολλαπλά ορθή και κατά το γράμμα και κατά το πνεύμα των νόμων του εταιρικού δικαίου που επιχειρεί να ερμηνεύσει.
Σας γνωρίζουμε στο σημείο αυτό ότι το τμήμα μας δέχεται καθημερινά δεκάδες ερωτήματα τόσο από τις ίδιες τις εταιρείες, όλων των νομικών μορφών, καθώς και από Ατομικές, αστικές, Κοινοπραξίες και κάθε είδους επιχειρηματική μορφή, όσο και από τις αρμόδιες Υπηρεσίες για αμιγώς εταιρικά θέματα. Θέματα που έχουν να κάνουν με την καθημερινή λειτουργία αυτών των επιχειρήσεων και στα οποία προσπαθούμε να απαντήσουμε στο βέλτιστο δυνατό, όσο πιο υπεύθυνα και συνειδητά βάσει του ρόλου μας και των ορίων που θέτει ο νομοθέτης, πάντα ωστόσο με γνώμονα την διευκόλυνση του επιχειρείν.
Κλείνοντας την απάντηση μας στο ερώτημά σας, σας γνωρίζουμε ότι επειδή είμαστε οι τελευταίοι που αβασάνιστα θα επιφέραμε προσκόμματα στην ελληνική επιχειρηματικότητα και για το λόγο ότι εμείς πρώτοι θέλουμε να δοθεί μια όσο το δυνατόν μη αμφισβητούμενη και νομικά πλήρως κατοχυρωμένη απάντηση (στο ερώτημα περί δυνατότητας ή όχι μετατροπής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα), έχουμε ήδη από την 05-07-2017 δρομολογήσει σχετικό ερώτημα προς το Ν.Σ.Κ. το οποίο βρίσκεται στο στάδιο της Υπογραφής από τον αρμόδιο Υπουργό, προκειμένου το Ν.Σ.Κ. να αποφανθεί οριστικώς και αρμοδίως για το εν λόγω θέμα.
Σημείωση: Το ερώτημα προς το ΝΣΚ επισυνάπτεται στο απαντητικό έγγραφο μας.
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΓΕΝΙΚΗ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΚΑΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ
ΓΕΝΙΚΗ Δ/ΝΣΗ ΑΓΟΡΑΣ
Δ/ΝΣΗ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ ΚΑΙ Γ.Ε.ΜΗ.
ΤΜΗΜΑ ΘΕΣΜΙΚΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
Ο ΔΙΕΥΘΥΝΤΗΣ
Σ. ΜΑΣΓΑΝΑΣ
ΘΕΜΑ: «Μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε Εταιρεία με νομική προσωπικότητα.»
1. Σχετική ισχύουσα νομοθεσία του Εταιρικού Δικαίου η προβλεπόμενη από το εταιρικό δίκαιο μετατροπή ορίζεται εννοιολογικά ως μεταβολή ενός νομικού τύπου σε άλλον τέτοιου είδους. Η Ελληνική εταιρική νομοθεσία δεν παρέχει γενικούς κανόνες πού να ρυθμίζουν τους όρους και τις προϋποθέσεις των μετατροπών αντίθετα προβλέπει ρητά συγκεκριμένες και ειδικές περιπτώσεις μετατροπών για τις οποίες καθορίζει το πλαίσιο και την απαιτούμενη τηρηθείσα διαδικασία. Οι εν λόγω μετατροπές όπως αυτές προβλέπονται από τα επιμέρους νομοθετήματα έχουν ως παρακάτω:
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Κ.Ν.2190/1920
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 66).
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 66α).
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 66α).
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67).
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67 παρ.2).
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 67 παρ.2).
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Ν.3190/1955
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 51 - όμοια με την περίπτωση ως ανωτέρω)
• Μετατροπή Ο.Ε σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 53 - απλή αναφορά)
• Μετατροπή Ε.Ε σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 53 - απλή αναφορά)
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ ΚΑΤΑ Ν.4072/2012
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Α.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ε.Π.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Ι.Κ.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 106)
• Μετατροπή Α.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε. (άρθρο 107)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 282)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 282°)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ο.Ε. (άρθρο 283)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Ε.Ε. (άρθρο 283)
ΜΕΤΑΤΡΟΠΕΣ Ν.1667/1986 Αστικοί Συνεταιρισμοί
Άρθρο 16 παρ.1 - « επιτρέπεται η μετατροπή κάθε τύπου εταιρείας σε Συνεταιρισμό του νόμου αυτού»
• Μετατροπή Α.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 2)
• Μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Σ.(άρθρο 16 παρ.1 και 2)
• Μετατροπή Ο.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 3)
• Μετατροπή Ε.Ε. σε Α.Σ. (άρθρο 16 παρ.1 και 3)
Μετατροπές μη προβλεπόμενες από το εταιρικό δίκαιο:
Στο άρθρο 1 του Ν. 1297/1972 (Φορολογικό κίνητρα συγχωνεύσεων επιχειρήσεων), όπως ισχύει, ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οποιοσδήποτε μορφής, σε ανώνυμη εταιρεία ή προς το σκοπό ίδρυσης ανώνυμης εταιρείας, καθώς και επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οποιοσδήποτε μορφής, εφόσον σε αυτές δεν περιλαμβάνεται ανώνυμη εταιρεία, σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης ή προς το σκοπό ίδρυσης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης.»
Στο Ν. 2166/1993 (Κίνητρα ανάπτυξης επιχειρήσεων, διαρρυθμίσεις στην έμμεση και άμεση φορολογία και άλλες διατάξεις.) στο άρθρο 11 ορίζεται μεταξύ άλλων ότι οι διατάξεις των άρθρων 1 έως 5 του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και στη μετατροπή ή συγχώνευση επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οιασδήποτε μορφής, σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
ΓΕΝΙΚΗ ΙΣΧΥΟΥΣΑ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ
Στο άρθρο 61 του Αστικού Κώδικα όπως ισχύει δίνεται ο γενικός ορισμός του νομικού προσώπου ως εξής: «Νομικά πρόσωπα γενικά. Ένωση προσώπων για την επιδίωξη ορισμένου σκοπού, καθώς επίσης σύνολο περιουσίας που έχει ταχθεί στην εξυπηρέτηση ορισμένου σκοπού, μπορούν να αποκτήσουν προσωπικότητα (νομικό πρόσωπο), αν τηρηθούν οι όροι που αναγράφει ο νόμος.»
Στο άρθρο 62 του ΑΚ ορίζεται η έκταση της ικανότητας του νομικού προσώπου ως εξής: «Η ικανότητα του νομικού προσώπου δεν επεκτείνεται σε έννομες σχέσεις που προϋποθέτουν ιδιότητες φυσικού προσώπου.»
Ορισμός ατομικής επιχείρησης: Ατομική Επιχείρηση.
Η ατομική επιχείρηση αποτελείται από ένα φυσικό πρόσωπο το οποίο ασκεί τη δραστηριότητά της. Ο επιχειρηματίας είναι ο ιδιοκτήτης της επιχείρησης και έχει προσωπική ευθύνη για τη λειτουργία της. Αποτελεί ευέλικτη μορφή επιχειρηματικής δραστηριότητας, καθώς ο επιχειρηματίας ελέγχει κάθε τομέα της επιχείρησής του, παίρνει ανεμπόδιστα αποφάσεις για το μέλλον της και δρα γρήγορα και αποτελεσματικά.
ΣΧΕΤΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ - ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ -ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΕΠΟΠΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΟΥ Γ.Ε.ΜΗ. και ΤΟΥ Ν.Σ.Κ.
> Σύμφωνα με άποψη που διατυπώνεται στη θεωρία του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρείας (Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρείας, κατ’ άρθρο ερμηνεία του Κ.Ν. 2190/1920, Ευάγγελος Περάκης, σελ. 2162 επ. -( σχετ. 2) « ως γνήσια ή κατά κυριολεξία μετατροπή εννοείται η μεταβολή του νομικού τύπου, της νομικής μορφής ( «του νομικού ενδύματος»)μιας εταιρίας, χωρίς λύση και εκκαθάριση αυτής και περάτωση της νομικής της προσωπικότητας, χωρίς ίδρυση νέας εταιρίας και χωρίς διαδοχή (ειδική ή καθολική) των περιουσιακών της στοιχείων.»
Επιπροσθέτως (Δίκαιο Ανώνυμης Εταιρείας, κατ' άρθρο ερμηνεία του Κ.Ν. 2190/1920, Ευάγγελος Περάκης, σελ. 2163 ) « απαραίτητο εννοιολογικό στοιχείο της γνήσιας μετατροπής είναι η νομική προσωπικότητα της μετατρεπόμενης εταιρίας. Έτσι δεν είναι νοητή η γνήσια μετατροπή εταιρίας χωρίς νομική προσωπικότητα σε άλλη εταιρεία με νομική προσωπικότητα και αντιστρόφως. Το ίδιο θα πρέπει να λεχθεί κατά μείζονα λόγο και για την περίπτωση μετατροπής ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία οποιοσδήποτε μορφής. Στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για γνήσια μετατροπή (τουλάχιστον με τα μέσα του εταιρικού δικαίου),αφού δεν μπορεί να γίνει λόγος για συνέχιση της ίδιας νομικής προσωπικότητας, αλλά για καταχρηστική μετατροπή, αφού στην ουσία πρόκειται για ίδρυση νέας εταιρίας στην οποία εισφέρεται η περιουσία της μετατρεπόμενης επιχείρησης ...»
Την με αριθ. 2268/2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών (381047) όπου μεταξύ άλλων αναφέρει ότι: «Δεν είναι νοητή η μετατροπή εταιρείας χωρίς νομική προσωπικότητα, σε (άλλη) εταιρεία με νομική προσωπικότητα. Δεν νοείται μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε ανώνυμη εταιρεία αλλά ιδρύεται νέα εταιρεία».
Την ΠΟΛ.1042/2017 όπου ρητά αναφέρει μεταξύ άλλων ότι: «όπως γίνεται δεκτό από τη θεωρία του εμπορικού δικαίου, κατά τη «μετατροπή» της ατομικής επιχείρησης σε κεφαλαιουχική εταιρεία γίνεται εισφορά εις είδος του ενεργητικού και παθητικού της ατομικής επιχείρησης σε νεοϊδρυόμενο νομικό πρόσωπο. Κατόπιν των ανωτέρω διευκρινίζεται ότι κατά τη «μετατροπή» ατομικής επιχείρησης σε κεφαλαιουχική εταιρεία δεν επιβάλλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου κατ' εφαρμογή των οριζομένων στις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 4254/2014 από τον χρόνο έναρξης ισχύος του νόμου αυτού, διότι η μετατροπή εν προκειμένω διενεργείται με σύσταση εταιρείας και όχι με μεταβολή του νομικού τύπου υφιστάμενης εταιρίας»
Γνωμοδότηση του Εποπτικού Συμβουλίου του Γ.Ε.ΜΗ. με αριθ. πρωτ. 250/10-12-2014 όπου μεταξύ άλλων αποφαίνεται ότι: « Από καμιά διάταξη του Νόμου 4072/2012 δεν προβλέπεται η μετατροπή ατομικής επιχειρήσεως σε Ι.Κ.Ε Μετασχηματισμός κάθε μορφής επιχειρήσεως ( και της ατομικής «καταχρηστικά») σε ΙΚΕ, θα μπορούσε να γίνει, μόνο στο στάδιο της αρχικής σύστασης της ΙΚΕ, με βάση τις διατάξεις των αναπτυξιακών νόμων 1297/1972 και 2166/1993, μετά από έκθεση αποτίμησης (σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 9 και 9α του Ν. 2190/1920).
Γνωμοδότηση του ΝΣΚ με αριθ. 312/2012 αναφέρει « επί απουσίας ρητής νομοθετικής προβλέψεως περί της δυνατότητας μετατροπής εταιρείας από μία νομική μορφή σε άλλη , ως συνέπεια δεν επέρχεται συνέχιση του νομικού προσώπου της μετατρεπόμενης εταιρείας, αλλά η λύση αυτής και η δημιουργία νέας με διάφορη νομική προσωπικότητα...»
Όπως τεκμαίρεται και από τις προειρημένες νομικές διατάξεις και από την παράθεση τμημάτων ερμηνείας του εταιρικού δικαίου δεν νοείται στο εταιρικό δίκαιο μετατροπή οικονομικής οντότητας χωρίς νομική προσωπικότητα σε οποιοδήποτε εταιρικό τύπο με νομική προσωπικότητα.
> Βασικές προϋποθέσεις για την τέλεση μετατροπής μιας εταιρικής μορφής σε μια άλλη είναι:
Α) Η ύπαρξη νομικού προσώπου, ένωση δηλαδή περισσότερων του ενός προσώπων που θα επιδιώκουν κοινό οικονομικό σκοπό. Ιδιαίτερη περίπτωση αποτελεί η μονοπρόσωπη Α.Ε. εν προκειμένου όμως είναι αυταπόδεικτη η ύπαρξη νομικού προσώπου και κυρίως ο μοναδικός μέτοχος έχει περιορισμένη ευθύνη.
Β) Ύπαρξη συνόλου περιουσίας που θα ανήκει στο υπάρχον νομικό πρόσωπο και θα αποτελεί περιουσία της εταιρείας.
Γ) Ύπαρξη συγκεκριμένου νομικού τύπου (Α.Ε., Ε.Π.Ε.,Ο.Ε. κ.λ.π.) ο οποίος κατά τη μετατροπή θα αλλάξει σε έναν άλλον τέτοιου είδους γιατί αυτό που αλλάζει ουσιαστικά κατά τη μετατροπή είναι μόνο ο νομικός τύπος και δεν υφίσταται μετατροπή χωρίς την αλλαγή του νομικού τύπου.
> Αντίθετα στην περίπτωση της ατομικής επιχείρησης:
Α) Υπάρχει ένα φυσικό πρόσωπο το οποίο επιχειρεί (επενδύει ασκώντας δραστηριότητα με ενδεχόμενο ρίσκο προς επιδίωξιν οικονομικού κέρδους) και αποτελεί τον φορέα της ατομικής επιχείρησης με απεριόριστη ευθύνη.
Β) Η ατομική επιχείρηση αποτελεί μέρος του ορισμένου συνόλου της περιουσίας του φορέα της ( του φυσικού προσώπου), αντίθετα η ίδια δεν κατέχει ορισμένο σύνολο περιουσίας. Η όποια εκτίμηση της εν λόγω περιουσίας γίνεται για λογαριασμό και κατ' εντολή του επιχειρηματία - ιδιοκτήτη της επιχείρησης και όχι της ίδιας της επιχείρησης.
Γ) Δεν υφίσταται συγκεκριμένος νομικός τύπος ο οποίος θα μετατραπεί σε έναν άλλο τέτοιου είδους.
> Περαιτέρω κατά τη μετατροπή ενός νομικού τύπου σε έναν άλλο ισχύουν τα ακόλουθα:
Α) Η ταυτότητα του Νομικού προσώπου δεν μεταβάλλεται. Η μετατρεπόμενη εταιρεία συνεχίζει να έχει νομική προσωπικότητα και διατηρεί τον ίδιο αριθμό φορολογικού μητρώου και τον ίδιο αριθμό Γενικού εμπορικού Μητρώου με τον προηγούμενο νομικό τύπο.
Β) Δεν πραγματοποιείται μεταβίβαση με καθολική ή ειδική διαδοχή της εταιρικής περιουσίας και των εταιρικών χρεών στη νέα εταιρεία.
Γ) Η μετατρεπόμενη εταιρεία δεν λύνεται κατά τη μετατροπή ούτε συντελείται εκκαθάριση της εταιρικής περιουσίας, αντιθέτως γίνεται απλή τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας, προκειμένου να προσαρμοστεί στις νομικές απαιτήσεις του νέου εταιρικού τύπου.
Δ) Η από τη μετατροπή προερχόμενη εταιρεία φέρει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που υπήρχαν κατά τη μετατροπή. Επιπλέον μετά την συντέλεση της μετατροπής οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται στο όνομα της νέας εταιρείας χωρίς να επέρχεται η διακοπή τους.
Ε) Επιπλέον εν προκειμένω τόσο πριν την μετατροπή όσο και μετά την ολοκλήρωση αυτής φορολογείται η νομική προσωπικότητα υπό διαφορετικό κάθε φορά τύπο, (π.χ. μετατροπή Ε.Π.Ε. σε Α.Ε. για τα εισοδήματα που θα αποκτηθούν από το χρόνο της σύστασης και μετά θα φορολογηθεί η προερχόμενη από τη μετατροπή Α.Ε. ενώ για τα εισοδήματα που προέκυψαν μέχρι το χρόνο της μετατροπής θα φορολογηθεί η μετατρεπόμενη Ε.Π.Ε.) σημειωτέον ότι ο αριθμός φορολογικού μητρώου είναι και στις δύο περιπτώσεις ο ίδιος.
> Αντίθετα στην περίπτωση της ατομικής επιχείρησης:
Α) Δεν υφίσταται ύπαρξη ή συνέχεια υπάρχοντος νομικού προσώπου, αντίθετα πραγματοποιείται η παύση εργασιών μιας υφιστάμενης δραστηριότητας.
Β) Η καθολική ή η μερική αξία της επιχείρησης ως μερικό σύνολο ή τμήμα της περιουσίας του ατόμου δύναται να εκτιμηθεί και να εισφερθεί ως είδος σε μια υπό σύσταση εταιρεία. Περαιτέρω στο πεδίο εφαρμογής των προρρηθέντων εμπίπτουν κατά την άποψη της Υπηρεσίας μας και οι ακόλουθες οντότητες (αστική εταιρεία μη εγγεγραμμένη στο ΓΕΜΗ των άρθρων 741- 747 του ΑΚ, αφανής εταιρεία, κοινοπραξία, κοινωνία κληρονόμων και /ή κοινωνία δικαιώματος, υποκατάστημα ημεδαπής ή αλλοδαπής) για το λόγο ότι σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία του εταιρικού δικαίου υπολείπονται της νομικής προσωπικότητας που αποτελεί τη βασική προϋπόθεση για την τέλεση της γνήσιας μετατροπής.
> Το ανωτέρω εκτιθέμενο σκεπτικό αναλύεται και στην εγκύκλιο της Υπηρεσίας μας με αριθ. πρωτ. 61709/01-06-2017
ΙΣΤΟΡΙΚΟ - ΑΙΤΙΟΛΟΓΗΣΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ
Με δεδομένη την σύγχυση που έχει δημιουργηθεί για το σχετικό με το θέμα αντικείμενο μετά και την έκδοση διαδοχικών και αντικρουόμενων μεταξύ τους πολυγραφημένων εγκυκλίων, (οι οποίες παρατίθενται κατωτέρω), από την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων και εξ' αφορμής των πολλαπλών ερωτημάτων που τίθενται στην υπηρεσία μας σχετικά με το εν λόγω ζήτημα
θέτουμε στο σώμα σας τα εξής ερωτήματα:
Α) Είναι δυνατή η μετατροπή ατομικής επιχείρησης σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα και αν ναι από ποιες διατάξεις αυτό προβλέπεται πέραν των Νόμων 1297/1972 και 2166/1993;
Β) Είναι δυνατή η μετατροπή της εταιρείας των άρθρων 741-747 του ΑΚ (με εξαίρεση την εταιρεία του άρθρου 784) σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα;
Γ) Είναι δυνατή η μετατροπή μορφωμάτων όπως: Αφανούς εταιρείας, Κοινοπραξίας, Κοινωνίας κληρονόμων και /ή Κοινωνία δικαιώματος, Υποκαταστήματος ημεδαπής ή αλλοδαπής, όταν επιδιώκουν οικονομικό σκοπό, σε εταιρεία με νομική προσωπικότητα;
Δ) Σε περίπτωση που η απάντηση στις υπό στοιχεία A, Β και Γ ερωτήσεις είναι αρνητική, τότε παρακαλούμε να μας γνωρίσετε αν οι ευεργετικές διατάξεις των Νόμων 1297/1972 και 2166/1993έχουν εφαρμογή στις περιπτώσεις εισφοράς περιουσίας (εκτίμηση) για σύσταση νέας εταιρείας.
[ΘΕΣΗ ΑΚΡΙΒΟΥΣ ΑΝΤΙΓΡΑΦΟΥ]
Ο ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΔΗΜΟΣ ΠΑΠΑΔΗΜΗΤΡΙΟΥ
Εσωτερική Διανομή:
- Γραφείο Γεν. Γραμματέα Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή
- Δ/νσή μας
_____________
1) Άρθρο 1
Μετασχηματισμοί επιχειρήσεων
1. Οι διατάξεις των άρθρων 1 έως και 5 του παρόντος εφαρμόζονται στις ακόλουθες περιπτώσεις:
α. Μετατροπής ή συγχώνευσης επιχειρήσεων εγκατεστημένων στην Ελλάδα οιασδήποτε μορφής, σε ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
β. Απορροφήσεως επιχειρήσεων οιασδήποτε μορφής από υφιστάμενη ημεδαπή ανώνυμη εταιρία ή εταιρία περιορισμένης ευθύνης.
γ. Συγχωνεύσεως ανωνύμων εταιριών κατά την έννοια των άρθρων 68 παρ. 1 και 79 του κ.ν. 2190/1920.
δ. Διάσπασης ανωνύμων εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 81 παράγραφος 1 του κ.ν. 2190/1920 (ΦΗΚ 144 Λ'), με την προϋπόθεση ότι οι διασπώμενες απορροφούνται από υφιστάμενες ανώνυμες εταιρίες".
ε. Εισφοράς από λειτουργούσα επιχείρηση ενός ή περισσότερων κλάδων ή τμημάτων της σε λειτουργούσα ανώνυμη εταιρία.
"στ. Συγχώνευσης αστικών συνεταιρισμών του ν.1667/1986 (ΦΕΚ 204 Α') με σκοπό την ίδρυση νέου αστικού συνεταιρισμού του νόμου αυτού."
https://www.taxheaven.gr
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου