Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. αρ. 142/2013
Εάν είναι σύννομος ο συμψηφισμός βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990. Εάν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ υπ'αριθμ. 142/2013
ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Α' ΤΜΗΜΑ
Συνεδρίαση 4-3-2013
Σύνθεση:
Πρόεδρος : Βασίλειος Σουλιώτης, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ..
Μέλη : Ανδρέας Χαρλαύτης, Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Γαρυφαλία Σκιάνη, Κωνσταντίνος Κατσούλας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους.
Εισηγήτρια : Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους.
Αριθμός Ερωτήματος: Αριθμ. πρωτ. ΔΠΕΙΣ Γ 1180336 ΕΞ 2012 του Υπουργείου Οικονομικών/Διεύθυνση Πολιτικής Εισπράξεων/Τμήμα Γ'.
Περίληψη Ερωτήματος: Εάν είναι σύννομος ο συμψηφισμός βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990. Εάν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση.
Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Α' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, γνωμοδότησε ως ακολούθως:
Α. ΙΣΤΟΡΙΚΟ.
1. Με το έγγραφο του ερωτήματος δίδεται το ακόλουθο ιστορικό: Με την υπ' αριθμ.8004/30-9-2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η εταιρεία με την επωνυμία «................. ΑΕΒΕ» και το διακριτικό τίτλο «............» υπήχθη σε ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 46α του ν. 1892/1990. Με την ίδια απόφαση εκκαθαρίστρια διορίσθηκε η ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία «Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ergasias Α.Ε.» και το δ.τ. «Eurobank Ergasias».
Σε βάρος της πρώτης ως άνω εταιρείας υφίστανται βεβαιωμένες (στη Δ.Ο.Υ. Θήβας) οφειλές προς το Ελληνικό Δημόσιο ύψους 66.620.045,54 € (βασική οφειλή) πλέον προσαυξήσεων εκπρόθεσμης καταβολής τρέχοντος ύψους 21.165.746,70 € και τελών 42,22€.
Σχεδόν όλες οι βεβαιωμένες οφειλές ανάγονται σε χρόνο πριν τη θέση της εταιρείας σε ειδική εκκαθάριση (οικονομικά έτη έως και 2006 που αντιστοιχούν σε χρήσεις έως και 2005), αν και, κατά μεγάλη πλειοψηφία, έχουν βεβαιωθεί κατόπιν ελέγχου μετά το ανωτέρω χρονικό σημείο (μετά το έτος 2006). Τμήμα των ως άνω απαιτήσεων του Δημοσίου έχει αναγγείλει η Δ.Ο.Υ. στα πλαίσια της ειδικής εκκαθάρισης με τις υπ' αριθμ. 51/2006, 22/2007 και 29/2007.
Κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης, η οποία εκκρεμεί σήμερα, υποβλήθηκαν προσωρινές δηλώσεις φόρου εισοδήματος, από τις οποίες προέκυψε πιστωτικό υπόλοιπο λόγω παρακρατηθέντων φόρων επί τόκων. Οι δηλώσεις αφορούσαν σε διαχειριστικές περιόδους μετά τη θέση της εταιρείας σε ειδική εκκαθάριση και συγκεκριμένα στις περιόδους από 30/9/2006 έως 29/9/2007, από 30/9/2007 έως 29/9/2008, από 30/9/2008 έως 29/9/2009 και από 30/9/2009 έως 29/9/2010. Το πιστωτικό υπόλοιπο που προέκυψε με βάση τα αντίστοιχα εκδοθέντα Α.Φ.Ε.Κ. ανέρχεται συνολικά σε 105.768,79 €.
Ακολούθως, η Δ.Ο.Υ. Θήβας διενήργησε στις 5/11/2010 συμψηφισμό των ως άνω απαιτήσεων της εταιρείας με βεβαιωμένες οφειλές της, και συγκεκριμένα με χρέη βεβαιωμένα με τα Α.Τ.Β. 1946/23-3-2004, 3152/21-5-2004, 5218/16-9-2005, 6006/27-10/2005, 7331/22-12-2005, 660, 661 και 662/6-2-2006, 3710/16-6-2006, 173, 174, 175/10-1-2007 και 3711/16-6-2006, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 83 του Κ.Ε.Δ.Ε..
Με την από 23/11/2011 αίτηση της προς τη Δ.Ο.Υ. Θήβας, η εκκαθαρίστρια τράπεζα ζήτησε την απόδοση σε αυτήν, με την ως άνω ιδιότητά της, του ποσού που, κατά τα ανωτέρω, προέκυψε από τις δηλώσεις εισοδήματος της παραπάνω εταιρείας, με τον ισχυρισμό ότι ο συμψηφισμός δεν ήταν σύννομος διότι το συμψηφισθέν ποσό «....κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μετά τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση και γι αυτό δεν μπορεί να γίνει νομίμως συμψηφισμός με ανταπαιτήσεις του Δημοσίου που βεβαιώθηκαν πριν από τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση (30.9.2005). Συμψηφισμός θα μπορούσε να γίνει νομίμως μόνο στην περίπτωση που οι συμψηφιζόμενες ανταπαιτήσεις συνυπήρχαν πριν από τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση...». (Σημειώνεται ότι στο απευθυνόμενο προς τη Διεύθυνση Πολιτικής Εισπράξεων με αριθμ πρωτ. 1146247/2012 έγγραφο της υπό εκκαθάριση εταιρείας γίνεται επίκληση του άρθρου 36 του πτωχευτικού κώδικα (ν. 3588/2007), το οποίο κατ'αυτή την άποψη εφαρμόζεται αναλογικά στη διαδικασία της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α του ν. 1892/1990).
Ακολούθως, με την από 16/3/2012 νέα αίτηση της προς τη Δ.Ο.Υ. Θήβας, η Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ergasias Α.Ε. ζήτησε με την ίδια ως άνω αιτιολογία την απόδοση σε αυτήν, ως εκκαθαρίστριας, ποσού ύψους 44.487,46€, που αποτελεί επιστροφή φόρου εισοδήματος από παρακράτηση φόρου επί τόκων του οικονομικού έτους 2011 (χρήση 30/9/2010 - 29/9/2011) της Ο.Μ.Ρ. Ε, S.A.
Από το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει την ειδική εκκαθάριση του ν. 1892/1990 δεν προκύπτει απαγορευτική διάταξη νόμου στην οποία να προσκρούει ο διενεργηθείς συμψηφισμός. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με την υπ' αριθ. 172/1987 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ., η οποία, μεταξύ άλλων θεμάτων, αναφέρεται στη δυνατότητα συμψηφισμού κατά το στάδιο της ειδικής εκκαθάρισης του ν. 1386/1983 (στις διατάξεις του οποίου παραπέμπει και το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 σε συνδυασμό με το άρθρο 46 του ίδιου νόμου), «.........ελλειπούσης απαγορευτικής διατάξεως εις τον νόμον 1386/83, το Δημόσιον δύναται κατά το στόδιον της ειδικής εκκαθαρίσεως να συμψηφίσει ληξιπροθέσμους απαιτήσεις του μετά ληξιπροθέσμων οφειλών του προς την επιχείρησιν και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίον οι εκατέρωθεν απαιτήσεις κατέστησαν ληξιπρόθεσμοι, πριν δηλαδή ή μετά την έναρξιν του σταδίου τούτου».
Από την άλλη πλευρά, στην... υπ' αριθμ.358/2007 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. (που εκδόθηκε μετά από ερώτημα του ΥΠΕΘΑ/ΓΕΑ/ΥΠΕΠΑ), την οποία επικαλείται στην υπ' αριθ. 1772/14-5-2012 αίτησή της προς την Υπηρεσία μας η εκκαθαρίστρια τράπεζα προς επίρρωση των ισχυρισμών της, αναφέρεται μεν ότι «Οι προϋποθέσεις όμως του συμψηφισμού θα πρέπει να έχουν συντρέξει πριν από τη θέση της εταιρείας στο καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης....».
Υπό τα δεδομένα αυτά τίθεται το ερώτημα « αν ο περιγραφόμενος ανωτέρω αυτεπάγγελτος συμψηφισμός, σύμφωνα με το άρθρο 83 του Κ.Ε.Δ.Ε. βεβαιωμένα και ληξιπροθέσμων απαιτήσεων του Δημοσίου με ανταπαιτήσεις της οφειλέτριας εταιρείας, που γεννήθηκαν και κατέστησαν ληξιπρόθεσμες και απαιτητές μετά την υπαγωγή αυτής σε ειδική εκκαθάριση κατ' άρθρον 46α του ν.1892/1990, είναι σύννομος ή προσκρούει σε απαγορευτική διάταξη νόμου. Περαιτέρω, αν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης σε ειδική εκκαθάριση».
Β. ΚΡΙΣΙΜΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ.
1. Στο άρθρο 83 του ν.δ/τος 356/1974 της 27.3/5.4.1974 «Περί Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων», (Α' 90), που επιγράφεται «Ενέργειαι και αποτελέσματα συμψηφισμού» προβλέφθηκαν αρχικώς τα εξής:
«Άρθρον 83.
1. Συμψηφισμός απαιτήσεων οφειλέτου του Δημοσίου έναντι χρεών αυτού προς το Δημόσιο δύναται να ανπταχθή εις πάσαν περίπτωσιν καθ' ην ούτος έχει βεβαίαν χρηματικήν σπαίτησιν κατά του Δημοσίου, εκκαθαρισμένην και αποδεικνυομένην εκ τελεσιδίκου δικαστικής αποφάσεως ή εκ δημοσίου εγγράφου. Ο συμψηφισμός προτείνεται διό δηλώσεως υποβαλλομένης εις το Δημόσιον Ταμείον εις ο είναι βεβαιωμένον το χρέος...
3...Ο συμψηφισμός ενεργείται και αυτεπαγγέλτως υπό του Δημοσίου Ταμείου εφ 'όσον εκ των παρ' αυτώ στοιχείων αποδεικνύεται η απαίτησις του οφειλέτου. Δια του συμψηφισμού αι αμοιβαίοι απαιτήσεις αποσβέννυνται, αφ' ου χρόνου συνυπήρξαν, φυλαττομένης της διατάξεως του άρθρου 96 του Ν.Δ. 321/69... 4. Κατά τα λοιπά ισχύουν αι διατάξεις του Αστικού Κώδικος εφ' όσον δεν αντίκεινται εις τας διατάξεις του παρόντος.»
Ακολούθως με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 3888/2010 «Εκούσια κατάργηση φορολογικών διαφορών, ρύθμιση ληξιπρόθεσμων χρεών, διατάξεις για την αποτελεσματική τιμωρία της φοροδιαφυγής και άλλες διατάξεις» (Α' 175) προστέθηκε εδάφιο στο τέλος της παρ. 3 του άρθρου 83 του ΚΕΔΕ, ως εξής:
«Ομοίως δύναται να αντιταχθεί σε συμψηφισμό και απαίτηση βεβαιωμένη ακόμη και αν δεν έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη».
Τέλος με το άρθρο 11 του ν. 3943/2011 "Καταπολέμηση της φοροδιαφυγής, στελέχωση των ελεγκτικών υπηρεσιών και άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Οικονομικών" (Α'66), το άρθρο 83 του ΚΕΔΕ, όπως ίσχυε μέχρι τότε, αντικαταστάθηκε ολόκληρο ως εξής:
«Άρθρο 83
Ενέργειες και αποτελέσματα συμψηφισμού
1. Βέβαιη και εκκαθαρισμένη χρηματική απαίτηση του οφειλέτη κατά του Δημοσίου, η οποία αποδεικνύεται με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ή δημόσιο έγγραφο, συμψηφίζεται με βεβαιωμένα χρέη αυτού προς το Δημόσιο.
2. Ο συμψηφισμός προτείνεται με δήλωση του οφειλέτη που υποβάλλεται στη Δ.Ο.Υ., η οποία είναι αρμόδια για την είσπραξη του χρέους.
Η δήλωση του οφειλέτη για συμψηφισμό της απαίτησης κατά του Δημοσίου ή το έγγραφο του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. για αυτεπάγγελτο συμψηφισμό κοινοποιείται στην εκκαθαρίζουσα την απαίτηση υπηρεσία, η οποία υποχρεούται σε άμεση απόδοση του συμψηφισθέντος ποσού.
3. Με τις πιο πάνω προϋποθέσεις επιτρέπεται ο συμψηφισμός απαιτήσεων κατά του Δημοσίου με χρέη προς το Δημόσιο που καταβάλλονται με ταυτόχρονη υποβολή δήλωσης φόρου ή άλλου εσόδου. Η δήλωση συμψηφισμού, που υποβάλλεται μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της δήλωσης που αναφέρεται στο προηγούμενο εδάφιο, δεν απαλλάσσει τον οφειλέτη από τις συνέπειες της εκπρόθεσμης υποβολής
της.
4. Με το συμψηφισμό οι αμοιβαίες απαιτήσεις αποσβένονται από την ημερομηνία που συνυπήρξαν και κατά το μέρος που καλύπτονται, με την επιφύλαξη των άρθρων 89 και 94 του ν. 2362/1995 (ΦΕΚ247Α ')...
6. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα.»
Εξάλλου, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 440 του Α.Κ. «ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες», ενώ κατά τη διάταξη του επόμενου άρθρου 441 του Α.Κ. «ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλο. Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν».
2. Στο άρθρο 46α του v. 1892/1990 (A' 101), που προστέθηκε με το άρθρο 14 του Ν. 2000/1991, ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 46α.
1. Μετά από αίτηση πιστωτών, που εκπροσωπούν το 51% τουλάχιστον του συνόλου των κατά της επιχείρησης της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου απαιτήσεων, όπως οι απαιτήσεις αυτές εμφανίζονται νομίμως στο τελευταίο, πριν από την αίτηση, νόμιμα καταχωρημένο υπόλοιπο πιστωτών στο γενικό καθολικό και εν ελλείψει αυτού ή εν περιπτώσει μη νομίμου τηρήσεώς του, όπως αποδεικνύονται με κάθε νόμιμο τρόπο, το εφετείο, με την απόφαση του της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου, ή με μεταγενέστερη απόφαση του διατάσσει την κατά το παρόν άρθρο ειδική εκκαθάριση. Στην περίπτωση αυτήν, εκκαθαριστής διορίζεται υποχρεωτικώς τράπεζα, που λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα ή θυγατρική επιχείρηση τέτοιας τράπεζας και την οποία τράπεζα ή επιχείρηση υποχρεούνται να υποδείξουν οι αιτούντες πιστωτές, συνυποβάλλοντες στο εφετείο δήλωση αυτής, ότι αποδέχεται την υπόδειξή της ως εκκαθαριστή.
2. Μετά τη δημοσίευση της απόφασης του εφετείου, ο εκκαθαριστής υποχρεούται να προβεί στη λεπτομερή καταγραφή και την εν συνεχεία πώληση, με δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό, όλου του ενεργητικού της επιχείρησης ως συνόλου, είτε η επιχείρηση ευρίσκεται εν λειτουργία είτε όχι. Πλην των περιπτώσεων του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 1 του όρθρου αυτού, ως ενεργητικό νοείται το σύνολο των αναγραφομένων στον τελευταίο εγκεκριμένο από τη Γ.Σ. ισολογισμό της εταιρείας στοιχείων του ενεργητικού και των τυχόν άλλων μη αναγραφόμενων στον ισολογισμό στοιχείων και δικαιωμάτων, συμπεριλαμβανομένων των πάσης φύσεως απαιτήσεων, σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και εμπορικής επωνυμίας... 8.Το συνολικό ποσό, το οποίο υποχρεούται... να καταβάλει στον εκκαθαριστή ο πλειοδότης επέχει θέση πλειστηριάσματος του άρθρου 1004 επ. Κ.Πολ.Δ.... 10. Ο εκκαθαριστής, εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τη μεταβίβαση του ενεργητικού κατά τα προαναφερόμενα, υποχρεούται να δημοσιεύσει σε δύο ημερήσιες εφημερίδες,..., πρόσκληση αναγγελίας απαιτήσεων προς ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών. Οι δανειστές, εντός ενός (1) μηνός από τη δημοσίευση της πρόσκλησης, έχουν δικαίωμα να αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους. Στη συνέχεια ο εκκαθαριστής συντάσσει πίνακα κατάταξης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 975 έως 979 και 1007 του Κ.Πολ.Δ., εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τη λήξη της παραπάνω προθεσμίας αναγγελίας. Με τον πίνακα γίνεται η κατάταξη των πιστωτών και για το μέρος του πλειστηριάσματος που τυχόν έχει πιστωθεί... 12. Επί της εκκαθαρίσεως του παρόντος άρθρου ισχύουν κατά τα λοιπά αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 3 και 4 και του άρθρου 10 του ν. 1386/1983, συ\τεμνομένων των προθεσμιών του άρθρου αυτού στο ήμισυ αυτών».
Τέλος στην προαναφερόμενη παρ. 3 του ανωτέρω άρθρου 9 του ν. 1386/1983 (Α'107), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 48 του Ν. 1882/1990, ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 9.
3. Με τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου, που ορίζεται ο εκκαθαριστής, παύει αυτόματα η εξουσία των οργάνων διοίκησης της εταιρείας ή η τυχόν προσωρινή διοίκηση του Ο.Α. Ε. αναστέλλεται η περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία, απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση και η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και αναστέλλονται οι τυχόν εκκρεμείς σχετικές διαδικασίες. Η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης ανήκει στον εκκαθαριστή».
Γ. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ.
1. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 83 του ν.δ/τος 356/1974 (ΚΕΔΕ), συνάγεται ότι το δικαίωμα του Δημοσίου να αποφασίζει αυτεπαγγέλτως το συμψηφισμό βεβαιωμένων και εκκαθαρισμένων χρηματικών απαιτήσεων οφειλετών του με βεβαιωμένες από το ίδιο απαιτήσεις του κατ' αυτών, μέχρι το ύψος που αυτές καλύπτονται, καθιερώθηκε ήδη από το έτος 1974 με το άρθρο 83 του ΚΕΔΕ, για λόγους έγκαιρης είσπραξης των δημόσιων εσόδων, οικονομίας χρόνου και δαπάνης, καθώς και αποφυγής των δυσμενών συνεπειών της αφερεγγυότητας των οφειλετών του Δημοσίου. Έκτοτε, και πριν, δηλαδή, αυτό προβλεφθεί ρητά με την επ' ολίγον ισχύσασα διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 83 του ΚΕΔΕ (άρ. 15 παρ. 2 του ν. 3888/2010), αναγνωρίζεται η δυνατότητα αυτεπάγγελτου συμψηφισμού εκ μέρους του Δημοσίου και χρεών οφειλετών του που δεν έχουν καταστεί ληξιπρόθεσμα κατά την έννοια του ΚΕΔΕ, δηλαδή, χρεών που δεν έχουν βεβαιωθεί ταμειακώς, οπότε και καθίστανται αυτά εισπρακτέα με τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Τούτο διότι με το συμψηφισμό δεν διενεργείται αναγκαστική εκτέλεση προς είσπραξη των απαιτήσεων που απορρέουν από τους οικείους νόμιμους τίτλους αλλά αποσβένονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις με συνυπολογισμό που υποκαθιστά την καταβολή των οφειλών (βλ. ΣΤΕ 2164/2012 Γεωργιάδης- Σταθόπουλος Αστικός Κώδιξ, αρθρ. 440 5-7 α, Βαθρακοκοϊλης αρθρ. 440 σελ. 610, Α. Τούσης Ενοχ. Δικ. 1974 Α' Μέρος παρ. 128 σελ. 474 επ.). Για το συμψηφισμό αρκεί οι εκατέρωθεν απαιτήσεις να είναι βέβαιες και εκκαθαρισμένες, δηλαδή να μην υπόκεινται σε αμφισβήτηση, και να είναι προσδιορισμένες κατά το ποσό και την αιτία τους, να αποδεικνύονται δε με τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις ή δημόσια έγγραφα (πρβλ. ΣΤΕ 1877/2009 7μ., 2244/2009, 2006/2001, 2864/1996, 1555/1996, 3144/1994, 3490- 1/1992, 3169/1992 7μ., 3328-9/1991).
2. Περαιτέρω κατά το άρθρο 46α παρ. 1 και 2 του Ν. 1892/1990, ύστερα από αίτηση πιστωτών, που εκπροσωπούν το 51% τουλάχιστον του συνόλου των απαιτήσεων, κατά επιχείρησης, η οποία, κατά το άρθρο 46 παρ. 1 του ίδιου νόμου έχει αναστείλει ή διακόψει τη λειτουργία της για οικονομικούς λόγους ή είναι σε κατάσταση παύσης των πληρωμών ή έχει πτωχεύσει ή έχει τεθεί υπό τη διοίκηση και διαχείριση των πιστωτών ή υπό προσωρινή διαχείριση ή υπό εκκαθάριση οιασδήποτε μορφής ή παρουσιάζει έκδηλη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών της, το Εφετείο της έδρας της επιχείρησης διατάσσει την κατά το άρθρο αυτό ειδική εκκαθάριση, που ενεργείται από τον οριζόμενο εκκαθαριστή.
Ο σκοπός της ρύθμισης αυτής συνίσταται στη διατήρηση αυτούσιας της παραγωγικής μονάδας της υπό εκκαθάριση εταιρίας και ρευστοποίηση της ως συνόλου, ώστε αφενός μεν ως επιχείρηση να διατηρηθεί στον παραγωγικό ιστό της χώρας, αφετέρου δε από το προϊόν της ρευστοποίησης να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις των πιστωτών, οι οποίοι αντιμετωπίζονται συνολικά, με την παροχή σ' αυτούς κατά τη διαδικασία διανομής του προϊόντος της εκκαθάρισης, των ίδιων προνομίων ως προς την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους, που τους παρέχονται στην κοινή αναγκαστική εκτέλεση (βλ.704/2009 ΑΠ Α' ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, Δ/ΝΗ 2011/778).
Για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού ο νομοθέτης με ρητή διάταξη όρισε ποιες διαδικασίες και μέτρα απαγορεύονται ή αναστέλλονται κατά το στάδιο της εκκαθάρισης της επιχείρησης. Ειδικότερα με τη διάταξη της παρ. 12 του παραπάνω άρθρου αυτού κατά τα λοιπά αναλόγως οι διατάξεις, μεταξύ άλλων του άρθρου 9 παρ. 3 του Ν. 1386/1983.
Κατά την τελευταία αυτή διάταξη, με τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου, που ορίζει τον εκκαθαριστή, αναστέλλεται η περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία, απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση και η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και αναστέλλονται οι τυχόν εκκρεμείς σχετικές διαδικασίες ενώ η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης ανήκει στον εκκαθαριστή, ο οποίος δικαιούται να προβαίνει στις υλικές πράξεις και στις δικαιοπραξίες που είναι απαραίτητες για το σκοπό της εκκαθάρισης και τη λειτουργία της υπό εκκαθάριση επιχείρησης. Έτσι δικαιούται, να διαθέτει κατά την εύλογη κρίση του, οποτεδήποτε απαιτείται, ορισμένα περιουσιακά στοιχεία της υπό εκκαθάριση επιχείρησης, εφ' όσον η διάθεσή τους δεν αναιρεί ούτε αλλοιώνει την ολοκληρωμένη ενότητα της επιχείρησης, να συμψηφίζει απαιτήσεις της επιχείρησης με ανταπαιτήσεις τρίτων και να εκχωρεί τέτοιες απαιτήσεις αντί καταβολής (Π. Μάζη Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, β' έκδοση, 2005).
Από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει ότι στην περίπτωση της παραπάνω ειδικής εκκαθάρισης από τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου απαγορεύεται μόνο η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και η ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών κατά της υπό εκκαθάριση επιχείρησης με την αναγκαστική εκτέλεση των αποφάσεων, που τις έχουν επιδικάσει, έτσι ώστε η ικανοποίηση και των απαιτήσεων αυτών να γίνει βάσει του πίνακα τον οποίο, κατά τη διάταξη της παρ. 10 του παραπάνω άρθρου 46α, συντάσσει ο εκκαθαριστής σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 975 έως 979 και 1007 του ΚΠολΔ (πρβλ. ΟλΑΠ 16/1994 ΕλλΔνη 35. 1261, ΑΠ 340/1993 ΕλλΔνη 35. 398).
3. Ενόψει των ανωτέρω διατάξεων, όπως ερμηνεύτηκαν, κατά την ενώπιον του Α' Τμήματος του Ν.Σ.Κ. επακολουθήσασα συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων, επί του τιθέμενου ερωτήματος, διετυπώθησαν δύο γνώμες:
1. Κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας που απαρτίσθηκε από τους Νομικούς Συμβούλους Ανδρέα Χαρλαύτη, Ευφροσύνη Μπερνικόλα και Κωνσταντίνο Κατσούλα (ψήφοι 3 ), η απαγόρευση του άρθρου 9 παρ. 3 του Ν. 1386/1983, το οποίο κατά τη ρητή πρόβλεψη της παρ. 12 του άρθρου 46α του ν. 1892/1990 εφαρμόζεται στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου αυτού, δεν μπορεί να επεκταθεί ή να αποκλείσει τη δυνατότητα συμψηφισμού ανταπαίτησης της επιχείρησης προς τις οφειλές της έναντι του Δημοσίου και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο οι εκατέρωθεν απαιτήσεις κατέστησαν ληξιπρόθεσμοι, προ δηλαδή ή μετά τη θέση της εταιρείας υπό ειδική εκκαθάριση (πρβλ. Γνωμ/ση ΝΣΚ 226/1993, Γνωμ/ση ΣΠΝΔ 172/1987, επίσης Π. Μάζη Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, β' έκδοση, 2005. Αντίθετα ΣΤΕ 3233/2006). Τούτο διότι όπως προεκτέθηκε με το συμψηφισμό δεν διενεργείται αναγκαστική εκτέλεση προς είσπραξη των απαιτήσεων που απορρέουν από τους οικείους νόμιμους τίτλους αλλά αποσβένονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις με συνυπολογισμό, που υποκαθιστά την καταβολή των οφειλών (βλ. ΣτΕ 2164/2012) και περαιτέρω διότι η διάταξη του άρθρου 537 ΕμπΝ (όπως έχει ερμηνευθεί) και ήδη του άρθρου 36 του Πτωχευτικού Κώδικα (ν. 3588/2007), που επιτρέπει τον συμψηφισμό ανταπαίτησης του πιστωτή προς την αντίστοιχη απαίτηση του οφειλέτη, εφόσον όμως οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού συνέτρεξαν πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46α του ν. 1892/1990, ούτε ευθέως, ούτε αναλογικά, αφού δεν υπάρχει κενό στο νόμο (που αρκείται στην απαγόρευση της λήψης ασφαλιστικών μέτρων και της αναγκαστικής εκτέλεσης και άρα επιτρέπει το συμψηφισμό αδιακρίτως), ώστε να παρίσταται ανάγκη πλήρωσής του με ανάλογη εφαρμογή (πρβλ. Ολ.ΑΠ 16/1994 όπου παραπάνω, ΑΠ 1280/1994 ΕλλΔνη 37. 647).
Συνεπώς δεδομένου ότι ελλείπει σχετική απαγορευτική ρύθμιση στο νόμο, το Δημόσιο νομίμως συμψηφίζει ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις του, μετά των ληξιπροθέσμων ανταπαιτήσεων επιχείρησης, που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 και δη παρακρατεί απαιτήσεις αυτής προς εξόφληση των οφειλών της προς το Δημόσιο ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο τα χρέη κατέστησαν ταμειακά ληξιπρόθεσμα, δηλαδή, πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση. Η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση συνάδει και με το σκοπό του νόμου, που αποβλέπει στην εξισορρόπηση των συμφερόντων τόσον της επιχείρησης όσον και των πιστωτών, και όχι σε μονομερή βλαπτικό των τελευταίων αποτέλεσμα.
2. Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας που απαρτίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τμήματος Βασίλειο Σουλιώτη Αντιπρόεδρο του Ν.Σ.Κ. και την Νομικό Σύμβουλο του Κράτους Γαρυφαλία Σκιάνη (ψήφοι 2), όπως προκύπτει από τις παραπάνω διατάξεις, μετά τη θέση της επιχείρησης υπό εκκαθάρισης, αναστέλλεται η τυχόν περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία και απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση καθώς και η λήψη κατά της επιχείρησης παντός προσωρινού, συντηρητικού ή προφυλακτικού μέτρου, αναστελλομένων των εκκρεμών διαδικασιών, ενώ η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης περιέρχεται στο διοριζόμενο από το δικαστήριο εκκαθαριστή, έργο του οποίου είναι η εκκαθάριση της περιουσίας της επιχείρησης και η σύμμετρη ικανοποίηση των πιστωτών αυτής από το προϊόν της εκκαθάρισης, με βάση το σχετικό πίνακα που συντάσσει αυτός, κατά τα άρθρα 975- 979 και 1007 του Κ.Πολ.Δ., ύστερα από αναγγελία των πιστωτών. Συνεπώς ενόψει του σκοπού της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α του ν. 1892/1990, πρέπει να θεωρηθεί αντιστρατευόμενη το σκοπό του νόμου και άρα ως απαγορευμένη η λήψη κάθε μέτρου που αποσκοπεί στην κατά προτίμηση και εις βάρος των λοιπών πιστωτών ικανοποίηση συγκεκριμένου πιστωτή της υπό εκκαθάριση τελούσας επιχείρησης. Ως τέτοιο δε απαγορευμένο μέτρο πρέπει να θεωρηθεί και ο συμψηφισμός απαιτήσεων πιστωτή με αντίστοιχες οφειλές του προς την επιχείρηση, ανεξάρτητα από τον χρόνο, κατά τον οποίο γεννήθηκαν οι απαιτήσεις του αυτές. Τούτο δε γιατί και ο συμψηφισμός αυτός αποτελεί μονομερή ενέργεια του πιστωτή, που δεν εναρμονίζεται με το πνεύμα και το σκοπό των πιο πάνω διατάξεων, αλλά αποβλέπει στην προνομιακή και σε βάρος των συμφερόντων των λοιπών πιστωτών ικανοποίηση του ούτως ενεργούντος συγκεκριμένου πιστωτή (πρβλ. ΣΤΕ 3233/2006).
Δ. Κατόπιν των ανωτέρω, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α') , γνωμοδοτεί, κατά πλειοψηφία, ότι νομίμως το Δημόσιο συμψηφίζει ληξιπρόθεσμα χρέη βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου, που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο τα χρέη κατέστησαν ταμειακά ληξιπρόθεσμα, δηλαδή, πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα 10-4-2013
Ο Πρόεδρος
Βασίλειος Σουλιώτης
Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ.
Η Εισηγήτρια
Ευφροσύνη Μπερνικόλα
Νομικός Σύμβουλος του Κράτους
Εάν είναι σύννομος ο συμψηφισμός βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990. Εάν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ υπ'αριθμ. 142/2013
ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Α' ΤΜΗΜΑ
Συνεδρίαση 4-3-2013
Σύνθεση:
Πρόεδρος : Βασίλειος Σουλιώτης, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ..
Μέλη : Ανδρέας Χαρλαύτης, Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Γαρυφαλία Σκιάνη, Κωνσταντίνος Κατσούλας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους.
Εισηγήτρια : Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους.
Αριθμός Ερωτήματος: Αριθμ. πρωτ. ΔΠΕΙΣ Γ 1180336 ΕΞ 2012 του Υπουργείου Οικονομικών/Διεύθυνση Πολιτικής Εισπράξεων/Τμήμα Γ'.
Περίληψη Ερωτήματος: Εάν είναι σύννομος ο συμψηφισμός βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990. Εάν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση.
Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Α' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, γνωμοδότησε ως ακολούθως:
Α. ΙΣΤΟΡΙΚΟ.
1. Με το έγγραφο του ερωτήματος δίδεται το ακόλουθο ιστορικό: Με την υπ' αριθμ.8004/30-9-2005 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η εταιρεία με την επωνυμία «................. ΑΕΒΕ» και το διακριτικό τίτλο «............» υπήχθη σε ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 46α του ν. 1892/1990. Με την ίδια απόφαση εκκαθαρίστρια διορίσθηκε η ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία «Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ergasias Α.Ε.» και το δ.τ. «Eurobank Ergasias».
Σε βάρος της πρώτης ως άνω εταιρείας υφίστανται βεβαιωμένες (στη Δ.Ο.Υ. Θήβας) οφειλές προς το Ελληνικό Δημόσιο ύψους 66.620.045,54 € (βασική οφειλή) πλέον προσαυξήσεων εκπρόθεσμης καταβολής τρέχοντος ύψους 21.165.746,70 € και τελών 42,22€.
Σχεδόν όλες οι βεβαιωμένες οφειλές ανάγονται σε χρόνο πριν τη θέση της εταιρείας σε ειδική εκκαθάριση (οικονομικά έτη έως και 2006 που αντιστοιχούν σε χρήσεις έως και 2005), αν και, κατά μεγάλη πλειοψηφία, έχουν βεβαιωθεί κατόπιν ελέγχου μετά το ανωτέρω χρονικό σημείο (μετά το έτος 2006). Τμήμα των ως άνω απαιτήσεων του Δημοσίου έχει αναγγείλει η Δ.Ο.Υ. στα πλαίσια της ειδικής εκκαθάρισης με τις υπ' αριθμ. 51/2006, 22/2007 και 29/2007.
Κατά τη διάρκεια της εκκαθάρισης, η οποία εκκρεμεί σήμερα, υποβλήθηκαν προσωρινές δηλώσεις φόρου εισοδήματος, από τις οποίες προέκυψε πιστωτικό υπόλοιπο λόγω παρακρατηθέντων φόρων επί τόκων. Οι δηλώσεις αφορούσαν σε διαχειριστικές περιόδους μετά τη θέση της εταιρείας σε ειδική εκκαθάριση και συγκεκριμένα στις περιόδους από 30/9/2006 έως 29/9/2007, από 30/9/2007 έως 29/9/2008, από 30/9/2008 έως 29/9/2009 και από 30/9/2009 έως 29/9/2010. Το πιστωτικό υπόλοιπο που προέκυψε με βάση τα αντίστοιχα εκδοθέντα Α.Φ.Ε.Κ. ανέρχεται συνολικά σε 105.768,79 €.
Ακολούθως, η Δ.Ο.Υ. Θήβας διενήργησε στις 5/11/2010 συμψηφισμό των ως άνω απαιτήσεων της εταιρείας με βεβαιωμένες οφειλές της, και συγκεκριμένα με χρέη βεβαιωμένα με τα Α.Τ.Β. 1946/23-3-2004, 3152/21-5-2004, 5218/16-9-2005, 6006/27-10/2005, 7331/22-12-2005, 660, 661 και 662/6-2-2006, 3710/16-6-2006, 173, 174, 175/10-1-2007 και 3711/16-6-2006, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 83 του Κ.Ε.Δ.Ε..
Με την από 23/11/2011 αίτηση της προς τη Δ.Ο.Υ. Θήβας, η εκκαθαρίστρια τράπεζα ζήτησε την απόδοση σε αυτήν, με την ως άνω ιδιότητά της, του ποσού που, κατά τα ανωτέρω, προέκυψε από τις δηλώσεις εισοδήματος της παραπάνω εταιρείας, με τον ισχυρισμό ότι ο συμψηφισμός δεν ήταν σύννομος διότι το συμψηφισθέν ποσό «....κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μετά τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση και γι αυτό δεν μπορεί να γίνει νομίμως συμψηφισμός με ανταπαιτήσεις του Δημοσίου που βεβαιώθηκαν πριν από τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση (30.9.2005). Συμψηφισμός θα μπορούσε να γίνει νομίμως μόνο στην περίπτωση που οι συμψηφιζόμενες ανταπαιτήσεις συνυπήρχαν πριν από τη θέση της εταιρείας σε εκκαθάριση...». (Σημειώνεται ότι στο απευθυνόμενο προς τη Διεύθυνση Πολιτικής Εισπράξεων με αριθμ πρωτ. 1146247/2012 έγγραφο της υπό εκκαθάριση εταιρείας γίνεται επίκληση του άρθρου 36 του πτωχευτικού κώδικα (ν. 3588/2007), το οποίο κατ'αυτή την άποψη εφαρμόζεται αναλογικά στη διαδικασία της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α του ν. 1892/1990).
Ακολούθως, με την από 16/3/2012 νέα αίτηση της προς τη Δ.Ο.Υ. Θήβας, η Τράπεζα E.F.G. Eurobank Ergasias Α.Ε. ζήτησε με την ίδια ως άνω αιτιολογία την απόδοση σε αυτήν, ως εκκαθαρίστριας, ποσού ύψους 44.487,46€, που αποτελεί επιστροφή φόρου εισοδήματος από παρακράτηση φόρου επί τόκων του οικονομικού έτους 2011 (χρήση 30/9/2010 - 29/9/2011) της Ο.Μ.Ρ. Ε, S.A.
Από το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει την ειδική εκκαθάριση του ν. 1892/1990 δεν προκύπτει απαγορευτική διάταξη νόμου στην οποία να προσκρούει ο διενεργηθείς συμψηφισμός. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με την υπ' αριθ. 172/1987 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ., η οποία, μεταξύ άλλων θεμάτων, αναφέρεται στη δυνατότητα συμψηφισμού κατά το στάδιο της ειδικής εκκαθάρισης του ν. 1386/1983 (στις διατάξεις του οποίου παραπέμπει και το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 σε συνδυασμό με το άρθρο 46 του ίδιου νόμου), «.........ελλειπούσης απαγορευτικής διατάξεως εις τον νόμον 1386/83, το Δημόσιον δύναται κατά το στόδιον της ειδικής εκκαθαρίσεως να συμψηφίσει ληξιπροθέσμους απαιτήσεις του μετά ληξιπροθέσμων οφειλών του προς την επιχείρησιν και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίον οι εκατέρωθεν απαιτήσεις κατέστησαν ληξιπρόθεσμοι, πριν δηλαδή ή μετά την έναρξιν του σταδίου τούτου».
Από την άλλη πλευρά, στην... υπ' αριθμ.358/2007 γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. (που εκδόθηκε μετά από ερώτημα του ΥΠΕΘΑ/ΓΕΑ/ΥΠΕΠΑ), την οποία επικαλείται στην υπ' αριθ. 1772/14-5-2012 αίτησή της προς την Υπηρεσία μας η εκκαθαρίστρια τράπεζα προς επίρρωση των ισχυρισμών της, αναφέρεται μεν ότι «Οι προϋποθέσεις όμως του συμψηφισμού θα πρέπει να έχουν συντρέξει πριν από τη θέση της εταιρείας στο καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης....».
Υπό τα δεδομένα αυτά τίθεται το ερώτημα « αν ο περιγραφόμενος ανωτέρω αυτεπάγγελτος συμψηφισμός, σύμφωνα με το άρθρο 83 του Κ.Ε.Δ.Ε. βεβαιωμένα και ληξιπροθέσμων απαιτήσεων του Δημοσίου με ανταπαιτήσεις της οφειλέτριας εταιρείας, που γεννήθηκαν και κατέστησαν ληξιπρόθεσμες και απαιτητές μετά την υπαγωγή αυτής σε ειδική εκκαθάριση κατ' άρθρον 46α του ν.1892/1990, είναι σύννομος ή προσκρούει σε απαγορευτική διάταξη νόμου. Περαιτέρω, αν το σύννομο κατά τα ανωτέρω συμψηφισμού εξαρτάται από το χρόνο (εν ευρεία έννοια και ταμειακής) βεβαίωσης των απαιτήσεων του Δημοσίου, από το αν δηλαδή αυτή έλαβε χώρα πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης σε ειδική εκκαθάριση».
Β. ΚΡΙΣΙΜΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ.
1. Στο άρθρο 83 του ν.δ/τος 356/1974 της 27.3/5.4.1974 «Περί Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων», (Α' 90), που επιγράφεται «Ενέργειαι και αποτελέσματα συμψηφισμού» προβλέφθηκαν αρχικώς τα εξής:
«Άρθρον 83.
1. Συμψηφισμός απαιτήσεων οφειλέτου του Δημοσίου έναντι χρεών αυτού προς το Δημόσιο δύναται να ανπταχθή εις πάσαν περίπτωσιν καθ' ην ούτος έχει βεβαίαν χρηματικήν σπαίτησιν κατά του Δημοσίου, εκκαθαρισμένην και αποδεικνυομένην εκ τελεσιδίκου δικαστικής αποφάσεως ή εκ δημοσίου εγγράφου. Ο συμψηφισμός προτείνεται διό δηλώσεως υποβαλλομένης εις το Δημόσιον Ταμείον εις ο είναι βεβαιωμένον το χρέος...
3...Ο συμψηφισμός ενεργείται και αυτεπαγγέλτως υπό του Δημοσίου Ταμείου εφ 'όσον εκ των παρ' αυτώ στοιχείων αποδεικνύεται η απαίτησις του οφειλέτου. Δια του συμψηφισμού αι αμοιβαίοι απαιτήσεις αποσβέννυνται, αφ' ου χρόνου συνυπήρξαν, φυλαττομένης της διατάξεως του άρθρου 96 του Ν.Δ. 321/69... 4. Κατά τα λοιπά ισχύουν αι διατάξεις του Αστικού Κώδικος εφ' όσον δεν αντίκεινται εις τας διατάξεις του παρόντος.»
Ακολούθως με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 3888/2010 «Εκούσια κατάργηση φορολογικών διαφορών, ρύθμιση ληξιπρόθεσμων χρεών, διατάξεις για την αποτελεσματική τιμωρία της φοροδιαφυγής και άλλες διατάξεις» (Α' 175) προστέθηκε εδάφιο στο τέλος της παρ. 3 του άρθρου 83 του ΚΕΔΕ, ως εξής:
«Ομοίως δύναται να αντιταχθεί σε συμψηφισμό και απαίτηση βεβαιωμένη ακόμη και αν δεν έχει καταστεί ληξιπρόθεσμη».
Τέλος με το άρθρο 11 του ν. 3943/2011 "Καταπολέμηση της φοροδιαφυγής, στελέχωση των ελεγκτικών υπηρεσιών και άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Οικονομικών" (Α'66), το άρθρο 83 του ΚΕΔΕ, όπως ίσχυε μέχρι τότε, αντικαταστάθηκε ολόκληρο ως εξής:
«Άρθρο 83
Ενέργειες και αποτελέσματα συμψηφισμού
1. Βέβαιη και εκκαθαρισμένη χρηματική απαίτηση του οφειλέτη κατά του Δημοσίου, η οποία αποδεικνύεται με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ή δημόσιο έγγραφο, συμψηφίζεται με βεβαιωμένα χρέη αυτού προς το Δημόσιο.
2. Ο συμψηφισμός προτείνεται με δήλωση του οφειλέτη που υποβάλλεται στη Δ.Ο.Υ., η οποία είναι αρμόδια για την είσπραξη του χρέους.
Η δήλωση του οφειλέτη για συμψηφισμό της απαίτησης κατά του Δημοσίου ή το έγγραφο του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. για αυτεπάγγελτο συμψηφισμό κοινοποιείται στην εκκαθαρίζουσα την απαίτηση υπηρεσία, η οποία υποχρεούται σε άμεση απόδοση του συμψηφισθέντος ποσού.
3. Με τις πιο πάνω προϋποθέσεις επιτρέπεται ο συμψηφισμός απαιτήσεων κατά του Δημοσίου με χρέη προς το Δημόσιο που καταβάλλονται με ταυτόχρονη υποβολή δήλωσης φόρου ή άλλου εσόδου. Η δήλωση συμψηφισμού, που υποβάλλεται μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της δήλωσης που αναφέρεται στο προηγούμενο εδάφιο, δεν απαλλάσσει τον οφειλέτη από τις συνέπειες της εκπρόθεσμης υποβολής
της.
4. Με το συμψηφισμό οι αμοιβαίες απαιτήσεις αποσβένονται από την ημερομηνία που συνυπήρξαν και κατά το μέρος που καλύπτονται, με την επιφύλαξη των άρθρων 89 και 94 του ν. 2362/1995 (ΦΕΚ247Α ')...
6. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα.»
Εξάλλου, κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 440 του Α.Κ. «ο συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων όσο καλύπτονται, αν είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες», ενώ κατά τη διάταξη του επόμενου άρθρου 441 του Α.Κ. «ο συμψηφισμός επέρχεται αν ο ένας τον επικαλεσθεί με δήλωση προς τον άλλο. Η πρόταση του συμψηφισμού επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν».
2. Στο άρθρο 46α του v. 1892/1990 (A' 101), που προστέθηκε με το άρθρο 14 του Ν. 2000/1991, ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 46α.
1. Μετά από αίτηση πιστωτών, που εκπροσωπούν το 51% τουλάχιστον του συνόλου των κατά της επιχείρησης της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου απαιτήσεων, όπως οι απαιτήσεις αυτές εμφανίζονται νομίμως στο τελευταίο, πριν από την αίτηση, νόμιμα καταχωρημένο υπόλοιπο πιστωτών στο γενικό καθολικό και εν ελλείψει αυτού ή εν περιπτώσει μη νομίμου τηρήσεώς του, όπως αποδεικνύονται με κάθε νόμιμο τρόπο, το εφετείο, με την απόφαση του της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου, ή με μεταγενέστερη απόφαση του διατάσσει την κατά το παρόν άρθρο ειδική εκκαθάριση. Στην περίπτωση αυτήν, εκκαθαριστής διορίζεται υποχρεωτικώς τράπεζα, που λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα ή θυγατρική επιχείρηση τέτοιας τράπεζας και την οποία τράπεζα ή επιχείρηση υποχρεούνται να υποδείξουν οι αιτούντες πιστωτές, συνυποβάλλοντες στο εφετείο δήλωση αυτής, ότι αποδέχεται την υπόδειξή της ως εκκαθαριστή.
2. Μετά τη δημοσίευση της απόφασης του εφετείου, ο εκκαθαριστής υποχρεούται να προβεί στη λεπτομερή καταγραφή και την εν συνεχεία πώληση, με δημόσιο πλειοδοτικό διαγωνισμό, όλου του ενεργητικού της επιχείρησης ως συνόλου, είτε η επιχείρηση ευρίσκεται εν λειτουργία είτε όχι. Πλην των περιπτώσεων του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 1 του όρθρου αυτού, ως ενεργητικό νοείται το σύνολο των αναγραφομένων στον τελευταίο εγκεκριμένο από τη Γ.Σ. ισολογισμό της εταιρείας στοιχείων του ενεργητικού και των τυχόν άλλων μη αναγραφόμενων στον ισολογισμό στοιχείων και δικαιωμάτων, συμπεριλαμβανομένων των πάσης φύσεως απαιτήσεων, σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και εμπορικής επωνυμίας... 8.Το συνολικό ποσό, το οποίο υποχρεούται... να καταβάλει στον εκκαθαριστή ο πλειοδότης επέχει θέση πλειστηριάσματος του άρθρου 1004 επ. Κ.Πολ.Δ.... 10. Ο εκκαθαριστής, εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τη μεταβίβαση του ενεργητικού κατά τα προαναφερόμενα, υποχρεούται να δημοσιεύσει σε δύο ημερήσιες εφημερίδες,..., πρόσκληση αναγγελίας απαιτήσεων προς ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών. Οι δανειστές, εντός ενός (1) μηνός από τη δημοσίευση της πρόσκλησης, έχουν δικαίωμα να αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους. Στη συνέχεια ο εκκαθαριστής συντάσσει πίνακα κατάταξης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 975 έως 979 και 1007 του Κ.Πολ.Δ., εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τη λήξη της παραπάνω προθεσμίας αναγγελίας. Με τον πίνακα γίνεται η κατάταξη των πιστωτών και για το μέρος του πλειστηριάσματος που τυχόν έχει πιστωθεί... 12. Επί της εκκαθαρίσεως του παρόντος άρθρου ισχύουν κατά τα λοιπά αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 9 παρ. 3 και 4 και του άρθρου 10 του ν. 1386/1983, συ\τεμνομένων των προθεσμιών του άρθρου αυτού στο ήμισυ αυτών».
Τέλος στην προαναφερόμενη παρ. 3 του ανωτέρω άρθρου 9 του ν. 1386/1983 (Α'107), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 48 του Ν. 1882/1990, ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 9.
3. Με τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου, που ορίζεται ο εκκαθαριστής, παύει αυτόματα η εξουσία των οργάνων διοίκησης της εταιρείας ή η τυχόν προσωρινή διοίκηση του Ο.Α. Ε. αναστέλλεται η περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία, απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση και η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και αναστέλλονται οι τυχόν εκκρεμείς σχετικές διαδικασίες. Η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης ανήκει στον εκκαθαριστή».
Γ. ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ.
1. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις του άρθρου 83 του ν.δ/τος 356/1974 (ΚΕΔΕ), συνάγεται ότι το δικαίωμα του Δημοσίου να αποφασίζει αυτεπαγγέλτως το συμψηφισμό βεβαιωμένων και εκκαθαρισμένων χρηματικών απαιτήσεων οφειλετών του με βεβαιωμένες από το ίδιο απαιτήσεις του κατ' αυτών, μέχρι το ύψος που αυτές καλύπτονται, καθιερώθηκε ήδη από το έτος 1974 με το άρθρο 83 του ΚΕΔΕ, για λόγους έγκαιρης είσπραξης των δημόσιων εσόδων, οικονομίας χρόνου και δαπάνης, καθώς και αποφυγής των δυσμενών συνεπειών της αφερεγγυότητας των οφειλετών του Δημοσίου. Έκτοτε, και πριν, δηλαδή, αυτό προβλεφθεί ρητά με την επ' ολίγον ισχύσασα διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 83 του ΚΕΔΕ (άρ. 15 παρ. 2 του ν. 3888/2010), αναγνωρίζεται η δυνατότητα αυτεπάγγελτου συμψηφισμού εκ μέρους του Δημοσίου και χρεών οφειλετών του που δεν έχουν καταστεί ληξιπρόθεσμα κατά την έννοια του ΚΕΔΕ, δηλαδή, χρεών που δεν έχουν βεβαιωθεί ταμειακώς, οπότε και καθίστανται αυτά εισπρακτέα με τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Τούτο διότι με το συμψηφισμό δεν διενεργείται αναγκαστική εκτέλεση προς είσπραξη των απαιτήσεων που απορρέουν από τους οικείους νόμιμους τίτλους αλλά αποσβένονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις με συνυπολογισμό που υποκαθιστά την καταβολή των οφειλών (βλ. ΣΤΕ 2164/2012 Γεωργιάδης- Σταθόπουλος Αστικός Κώδιξ, αρθρ. 440 5-7 α, Βαθρακοκοϊλης αρθρ. 440 σελ. 610, Α. Τούσης Ενοχ. Δικ. 1974 Α' Μέρος παρ. 128 σελ. 474 επ.). Για το συμψηφισμό αρκεί οι εκατέρωθεν απαιτήσεις να είναι βέβαιες και εκκαθαρισμένες, δηλαδή να μην υπόκεινται σε αμφισβήτηση, και να είναι προσδιορισμένες κατά το ποσό και την αιτία τους, να αποδεικνύονται δε με τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις ή δημόσια έγγραφα (πρβλ. ΣΤΕ 1877/2009 7μ., 2244/2009, 2006/2001, 2864/1996, 1555/1996, 3144/1994, 3490- 1/1992, 3169/1992 7μ., 3328-9/1991).
2. Περαιτέρω κατά το άρθρο 46α παρ. 1 και 2 του Ν. 1892/1990, ύστερα από αίτηση πιστωτών, που εκπροσωπούν το 51% τουλάχιστον του συνόλου των απαιτήσεων, κατά επιχείρησης, η οποία, κατά το άρθρο 46 παρ. 1 του ίδιου νόμου έχει αναστείλει ή διακόψει τη λειτουργία της για οικονομικούς λόγους ή είναι σε κατάσταση παύσης των πληρωμών ή έχει πτωχεύσει ή έχει τεθεί υπό τη διοίκηση και διαχείριση των πιστωτών ή υπό προσωρινή διαχείριση ή υπό εκκαθάριση οιασδήποτε μορφής ή παρουσιάζει έκδηλη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών της, το Εφετείο της έδρας της επιχείρησης διατάσσει την κατά το άρθρο αυτό ειδική εκκαθάριση, που ενεργείται από τον οριζόμενο εκκαθαριστή.
Ο σκοπός της ρύθμισης αυτής συνίσταται στη διατήρηση αυτούσιας της παραγωγικής μονάδας της υπό εκκαθάριση εταιρίας και ρευστοποίηση της ως συνόλου, ώστε αφενός μεν ως επιχείρηση να διατηρηθεί στον παραγωγικό ιστό της χώρας, αφετέρου δε από το προϊόν της ρευστοποίησης να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις των πιστωτών, οι οποίοι αντιμετωπίζονται συνολικά, με την παροχή σ' αυτούς κατά τη διαδικασία διανομής του προϊόντος της εκκαθάρισης, των ίδιων προνομίων ως προς την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους, που τους παρέχονται στην κοινή αναγκαστική εκτέλεση (βλ.704/2009 ΑΠ Α' ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, Δ/ΝΗ 2011/778).
Για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού ο νομοθέτης με ρητή διάταξη όρισε ποιες διαδικασίες και μέτρα απαγορεύονται ή αναστέλλονται κατά το στάδιο της εκκαθάρισης της επιχείρησης. Ειδικότερα με τη διάταξη της παρ. 12 του παραπάνω άρθρου αυτού κατά τα λοιπά αναλόγως οι διατάξεις, μεταξύ άλλων του άρθρου 9 παρ. 3 του Ν. 1386/1983.
Κατά την τελευταία αυτή διάταξη, με τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου, που ορίζει τον εκκαθαριστή, αναστέλλεται η περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία, απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση και η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και αναστέλλονται οι τυχόν εκκρεμείς σχετικές διαδικασίες ενώ η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης ανήκει στον εκκαθαριστή, ο οποίος δικαιούται να προβαίνει στις υλικές πράξεις και στις δικαιοπραξίες που είναι απαραίτητες για το σκοπό της εκκαθάρισης και τη λειτουργία της υπό εκκαθάριση επιχείρησης. Έτσι δικαιούται, να διαθέτει κατά την εύλογη κρίση του, οποτεδήποτε απαιτείται, ορισμένα περιουσιακά στοιχεία της υπό εκκαθάριση επιχείρησης, εφ' όσον η διάθεσή τους δεν αναιρεί ούτε αλλοιώνει την ολοκληρωμένη ενότητα της επιχείρησης, να συμψηφίζει απαιτήσεις της επιχείρησης με ανταπαιτήσεις τρίτων και να εκχωρεί τέτοιες απαιτήσεις αντί καταβολής (Π. Μάζη Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, β' έκδοση, 2005).
Από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει ότι στην περίπτωση της παραπάνω ειδικής εκκαθάρισης από τη δημοσίευση της απόφασης του Εφετείου απαγορεύεται μόνο η λήψη προσωρινών, συντηρητικών ή προφυλακτικών μέτρων και η ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών κατά της υπό εκκαθάριση επιχείρησης με την αναγκαστική εκτέλεση των αποφάσεων, που τις έχουν επιδικάσει, έτσι ώστε η ικανοποίηση και των απαιτήσεων αυτών να γίνει βάσει του πίνακα τον οποίο, κατά τη διάταξη της παρ. 10 του παραπάνω άρθρου 46α, συντάσσει ο εκκαθαριστής σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 975 έως 979 και 1007 του ΚΠολΔ (πρβλ. ΟλΑΠ 16/1994 ΕλλΔνη 35. 1261, ΑΠ 340/1993 ΕλλΔνη 35. 398).
3. Ενόψει των ανωτέρω διατάξεων, όπως ερμηνεύτηκαν, κατά την ενώπιον του Α' Τμήματος του Ν.Σ.Κ. επακολουθήσασα συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων, επί του τιθέμενου ερωτήματος, διετυπώθησαν δύο γνώμες:
1. Κατά τη γνώμη της πλειοψηφίας που απαρτίσθηκε από τους Νομικούς Συμβούλους Ανδρέα Χαρλαύτη, Ευφροσύνη Μπερνικόλα και Κωνσταντίνο Κατσούλα (ψήφοι 3 ), η απαγόρευση του άρθρου 9 παρ. 3 του Ν. 1386/1983, το οποίο κατά τη ρητή πρόβλεψη της παρ. 12 του άρθρου 46α του ν. 1892/1990 εφαρμόζεται στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου αυτού, δεν μπορεί να επεκταθεί ή να αποκλείσει τη δυνατότητα συμψηφισμού ανταπαίτησης της επιχείρησης προς τις οφειλές της έναντι του Δημοσίου και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο οι εκατέρωθεν απαιτήσεις κατέστησαν ληξιπρόθεσμοι, προ δηλαδή ή μετά τη θέση της εταιρείας υπό ειδική εκκαθάριση (πρβλ. Γνωμ/ση ΝΣΚ 226/1993, Γνωμ/ση ΣΠΝΔ 172/1987, επίσης Π. Μάζη Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, β' έκδοση, 2005. Αντίθετα ΣΤΕ 3233/2006). Τούτο διότι όπως προεκτέθηκε με το συμψηφισμό δεν διενεργείται αναγκαστική εκτέλεση προς είσπραξη των απαιτήσεων που απορρέουν από τους οικείους νόμιμους τίτλους αλλά αποσβένονται οι εκατέρωθεν απαιτήσεις με συνυπολογισμό, που υποκαθιστά την καταβολή των οφειλών (βλ. ΣτΕ 2164/2012) και περαιτέρω διότι η διάταξη του άρθρου 537 ΕμπΝ (όπως έχει ερμηνευθεί) και ήδη του άρθρου 36 του Πτωχευτικού Κώδικα (ν. 3588/2007), που επιτρέπει τον συμψηφισμό ανταπαίτησης του πιστωτή προς την αντίστοιχη απαίτηση του οφειλέτη, εφόσον όμως οι προϋποθέσεις του συμψηφισμού συνέτρεξαν πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46α του ν. 1892/1990, ούτε ευθέως, ούτε αναλογικά, αφού δεν υπάρχει κενό στο νόμο (που αρκείται στην απαγόρευση της λήψης ασφαλιστικών μέτρων και της αναγκαστικής εκτέλεσης και άρα επιτρέπει το συμψηφισμό αδιακρίτως), ώστε να παρίσταται ανάγκη πλήρωσής του με ανάλογη εφαρμογή (πρβλ. Ολ.ΑΠ 16/1994 όπου παραπάνω, ΑΠ 1280/1994 ΕλλΔνη 37. 647).
Συνεπώς δεδομένου ότι ελλείπει σχετική απαγορευτική ρύθμιση στο νόμο, το Δημόσιο νομίμως συμψηφίζει ληξιπρόθεσμες απαιτήσεις του, μετά των ληξιπροθέσμων ανταπαιτήσεων επιχείρησης, που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 και δη παρακρατεί απαιτήσεις αυτής προς εξόφληση των οφειλών της προς το Δημόσιο ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο τα χρέη κατέστησαν ταμειακά ληξιπρόθεσμα, δηλαδή, πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση. Η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση συνάδει και με το σκοπό του νόμου, που αποβλέπει στην εξισορρόπηση των συμφερόντων τόσον της επιχείρησης όσον και των πιστωτών, και όχι σε μονομερή βλαπτικό των τελευταίων αποτέλεσμα.
2. Κατά τη γνώμη της μειοψηφίας που απαρτίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τμήματος Βασίλειο Σουλιώτη Αντιπρόεδρο του Ν.Σ.Κ. και την Νομικό Σύμβουλο του Κράτους Γαρυφαλία Σκιάνη (ψήφοι 2), όπως προκύπτει από τις παραπάνω διατάξεις, μετά τη θέση της επιχείρησης υπό εκκαθάρισης, αναστέλλεται η τυχόν περαιτέρω πτωχευτική διαδικασία και απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση καθώς και η λήψη κατά της επιχείρησης παντός προσωρινού, συντηρητικού ή προφυλακτικού μέτρου, αναστελλομένων των εκκρεμών διαδικασιών, ενώ η διοίκηση, διαχείριση και εκπροσώπηση της επιχείρησης περιέρχεται στο διοριζόμενο από το δικαστήριο εκκαθαριστή, έργο του οποίου είναι η εκκαθάριση της περιουσίας της επιχείρησης και η σύμμετρη ικανοποίηση των πιστωτών αυτής από το προϊόν της εκκαθάρισης, με βάση το σχετικό πίνακα που συντάσσει αυτός, κατά τα άρθρα 975- 979 και 1007 του Κ.Πολ.Δ., ύστερα από αναγγελία των πιστωτών. Συνεπώς ενόψει του σκοπού της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46α του ν. 1892/1990, πρέπει να θεωρηθεί αντιστρατευόμενη το σκοπό του νόμου και άρα ως απαγορευμένη η λήψη κάθε μέτρου που αποσκοπεί στην κατά προτίμηση και εις βάρος των λοιπών πιστωτών ικανοποίηση συγκεκριμένου πιστωτή της υπό εκκαθάριση τελούσας επιχείρησης. Ως τέτοιο δε απαγορευμένο μέτρο πρέπει να θεωρηθεί και ο συμψηφισμός απαιτήσεων πιστωτή με αντίστοιχες οφειλές του προς την επιχείρηση, ανεξάρτητα από τον χρόνο, κατά τον οποίο γεννήθηκαν οι απαιτήσεις του αυτές. Τούτο δε γιατί και ο συμψηφισμός αυτός αποτελεί μονομερή ενέργεια του πιστωτή, που δεν εναρμονίζεται με το πνεύμα και το σκοπό των πιο πάνω διατάξεων, αλλά αποβλέπει στην προνομιακή και σε βάρος των συμφερόντων των λοιπών πιστωτών ικανοποίηση του ούτως ενεργούντος συγκεκριμένου πιστωτή (πρβλ. ΣΤΕ 3233/2006).
Δ. Κατόπιν των ανωτέρω, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α') , γνωμοδοτεί, κατά πλειοψηφία, ότι νομίμως το Δημόσιο συμψηφίζει ληξιπρόθεσμα χρέη βεβαιωμένων οφειλών επιχείρησης με εκκαθαρισμένες ανταπαιτήσεις αυτής έναντι του Δημοσίου, που γεννήθηκαν μετά την υπαγωγή της υπό ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθρο 46α του ν. 1892/1990 και μάλιστα ανεξαρτήτως του χρόνου κατά τον οποίο τα χρέη κατέστησαν ταμειακά ληξιπρόθεσμα, δηλαδή, πριν ή μετά τη θέση της επιχείρησης υπό ειδική εκκαθάριση.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα 10-4-2013
Ο Πρόεδρος
Βασίλειος Σουλιώτης
Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ.
Η Εισηγήτρια
Ευφροσύνη Μπερνικόλα
Νομικός Σύμβουλος του Κράτους
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου