Επιτρέπεται η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ι.Κ.Ε. αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών - Τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού για τις μονοπρόσωπες Ι.Κ.Ε.
Όπως προκύπτει από το έγγραφο του ερωτήματος προς το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, την ερωτώσα Υπηρεσία απασχολεί το νομικό ζήτημα εάν υπάρχει η δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (εφεξής, IKE), δεδομένου ότι κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται ρητά στις διατάξεις του θεσμικού νόμου 4072/2012, με τον οποίο θεσπίστηκε για πρώτη φορά η νέα αυτή εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας. Μάλιστα, όπως αναφέρει η εν λόγω Υπηρεσία, ούτε και στην περίπτωση των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε. υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη στον σχετικό ν. 3190/1955, παρ' όλα αυτά, όμως, με την υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Γενικό Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο «δεν αντιβαίνει ούτε στις ρητές διατάξεις του ούτε στο πνεύμα αυτών και στον χαρακτήρα της Ε.Π.Ε. Είναι επομένως απολύτως νόμιμη».
Κατά την άποψη της Υπηρεσίας, δεν συντρέχει εν προκειμένω ανάλογη περίπτωση με εκείνη των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε., δεδομένου ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του θεσμικού νόμου για τις IKE, ο νέος αυτός εταιρικός τύπος δεν επιδιώκει να αντικαταστήσει τις ε.π.ε., αλλά να συμπληρώσει το υπάρχον εταιρικό δίκαιο, και ειδικότερα το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιρειών, ώστε να δώσει περισσότερες επιλογές στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν μεταξύ ενός ακραιφνούς κεφαλαιουχικού σχήματος, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ευθύνη για τα χρέη της εταιρείας. Μπορούν, συνεπώς τα μέρη, με κατάλληλες καταστατικές διαμορφώσεις, να δημιουργήσουν μια εταιρεία που να ομοιάζει σε μέγιστο βαθμό με την ε.π.ε., όπως ρυθμίζεται στον ν. 3190/1955, ή με μια προσωπική εταιρεία, αν κάνουν μεγάλη χρήση των εγγυητικών εισφορών, ή ακόμη και με την ανώνυμη εταιρεία, αν επιλέξουν άλλες δυνατότητες που παρέχονται από το νόμο (βλ. σχ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 - Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.). Εκτός αυτού, βασική διαφορά της IKE από τις άλλες κεφαλαιουχικές εταιρείες, είναι η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο, λόγω της ύπαρξης και εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών, δηλαδή εισφορών που προσιδιάζουν σε προσωπικές εταιρείες, οι οποίες ως εκ της φύσεώς τους, δεν μπορούν καταβληθούν «υπέρ το άρτιο».
Ενόψει των παραπάνω, τέθηκε το ερευνώμενο ερώτημα, σχετικά με το εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο τα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές.
Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων στη Γνωμοδότηση 63/17, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α'), γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE) αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών, εφαρμοζομένων αναλόγως των ρυθμίσεων που ισχύουν στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως στην ε.π.ε., κατ' επίκληση του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του θεσμικού νόμου 4072/2012, δεδομένου ότι η δυνατότητα αυτή δεν είναι αντίθετη στο νόμο ή την φύση της IKE, ως κεφαλαιουχικής εταιρείας. Στην περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE, εφόσον η αύξηση του κεφαλαίου της πραγματοποιηθεί με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί η τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εν λόγω εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο, ανεξάρτητα από την τιμή διάθεσης των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο.
Δείτε τη Γνωμοδότηση ΝΣΚ 63/2017 από το αρχείο του κόμβου
https://www.taxheaven.gr
Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. 63/2017
Εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (ΙΚΕ), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση εάν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο εταιρικά μερίδια που εκπροσωπούν κεφαλαιακές εισφορές
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Αριθμός Γνωμοδότησης 63/2017
ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
(Τμήμα Α ) Συνεδρίαση της 15ης Μαρτίου 2017
Σύνθεση:
Πρόεδρος: Ανδρέας Χαρλαύτης, Αντιπρόεδρος ΝΣΚ.
Μέλη: Ανδρέας Ανδρουλιδάκης, Στυλιανή Χαριτάκη, Δημήτριος Χανής, Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Αλέξανδρος Ροϊλός, Αγγελική Καστανά, Ευσταθία Τσαούση, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους.
Εισηγήτρια : Χρυσούλα Τσιαβού, Πάρεδρος ΝΣΚ (γνώμη χωρίς ψήφο).
Αριθμ. Ερωτήματος: Το με αριθμ. πρωτ. 117684/9-11-2016 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης /Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή/ Γενική Δ/νση Αγοράς/Δ/νση Εταιρειών και Γ.Ε.ΜΗ/Τμήμα Θεσμικών Ρυθμίσεων και Γ.Ε.ΜΗ.
Ερώτημα: Ερωτάται, εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο στα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές».
Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α') γνωμοδότησε ως εξής:
1. Όπως προκύπτει από το έγγραφο του ερωτήματος, την ερωτώσα Υπηρεσία απασχολεί το νομικό ζήτημα εάν υπάρχει η δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (εφεξής, IKE), δεδομένου ότι κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται ρητά στις διατάξεις του θεσμικού νόμου 4072/2012, με τον οποίο θεσπίστηκε για πρώτη φορά η νέα αυτή εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας. Μάλιστα, όπως αναφέρει η εν λόγω Υπηρεσία, ούτε και στην περίπτωση των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε. υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη στον σχετικό ν. 3190/1955, παρ' όλα αυτά, όμως, με την υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους1, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Γενικό Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο «δεν αντιβαίνει ούτε στις ρητές διατάξεις του ούτε στο πνεύμα αυτών και στον χαρακτήρα της Ε.Π.Ε. Είναι επομένως απολύτως νόμιμη».
2. Κατά την άποψη της Υπηρεσίας, δεν συντρέχει εν προκειμένω ανάλογη περίπτωση με εκείνη των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε., δεδομένου ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του θεσμικού νόμου για τις IKE, ο νέος αυτός εταιρικός τύπος δεν επιδιώκει να αντικαταστήσει τις ε.π.ε., αλλά να συμπληρώσει το υπάρχον εταιρικό δίκαιο, και ειδικότερα το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιρειών, ώστε να δώσει περισσότερες επιλογές στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν μεταξύ ενός ακραιφνούς κεφαλαιουχικού σχήματος, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ευθύνη για τα χρέη της εταιρείας. Μπορούν, συνεπώς τα μέρη, με κατάλληλες καταστατικές διαμορφώσεις, να δημιουργήσουν μια εταιρεία που να ομοιάζει σε μέγιστο βαθμό με την ε.π.ε., όπως ρυθμίζεται στον ν. 3190/1955, ή με μια προσωπική εταιρεία, αν κάνουν μεγάλη χρήση των εγγυητικών εισφορών, ή ακόμη και με την ανώνυμη εταιρεία, αν επιλέξουν άλλες δυνατότητες που παρέχονται από το νόμο (βλ. σχ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 - Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.). Εκτός αυτού, βασική διαφορά της IKE από τις άλλες κεφαλαιουχικές εταιρείες, είναι η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο, λόγω της ύπαρξης και εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών, δηλαδή εισφορών που προσιδιάζουν σε προσωπικές εταιρείες, οι οποίες ως εκ της φύσεώς τους, δεν μπορούν καταβληθούν «υπέρ το άρτιο».
3. Ενόψει των παραπάνω, τέθηκε το ερευνώμενο ερώτημα, σχετικά με το εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο τα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές.
II. Νομοθετικό πλαίσιο
4. Στις ενδιαφέρουσες εν προκειμένω διατάξεις των άρθρων 43 (παρ. 1 έως 4), 49 (παρ. 1 και 2), 50 (παρ. 1 και 2), 75 (παρ. 1 έως 3), 76 (παρ. 1 έως 3), 77 (παρ. 1 έως 4), 78 (παρ. 1 έως 4), 79 (παρ. 1 έως 3 και 5 έως 7), 90 (παρ. 1) και 116 (παρ. 1, 2 και 11), οι οποίες εντάσσονται στο Μέρος Δεύτερο του ν. 4072/2012 «Βελτίωση επιχειρηματικού περιβάλλοντος - Νέα εταιρική μορφή - Σήματα - Μεσίτες Ακινήτων - Ρύθμιση θεμάτων ναυτιλίας, λιμένων και αλιείας και άλλες διατάξεις» (Α ' 86), που αποτελεί το θεσμικό πλαίσιο του νέου εταιρικού τύπου της Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρείας (IKE), προβλέπονται τα εξής:
«Άρθρο 43 - Βασικά χαρακτηριστικά
1. Εισάγεται νέα εταιρική μορφή, η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία. Η εταιρεία αυτή έχει νομική προσωπικότητα και είναι εμπορική, ακόμη και αν ο σκοπός της δεν είναι εμπορική επιχείρηση. Απαγορεύεται στην ιδιωτική εταιρεία η άσκηση επιχείρησης για την οποία έχει οριστεί από το νόμο αποκλειστικά άλλη εταιρική μορφή.
2. Με την επιφύλαξη του άρθρου 79, για τις εταιρικές υποχρεώσεις ευθύνεται μόνο η εταιρεία με την περιουσία της.
3. Το κεφάλαιο της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας καθορίζεται από τους εταίρους χωρίς περιορισμό, μπορεί δε να είναι και μηδενικό. Οι εταίροι συμμετέχουν στην εταιρεία με κεφαλαιακές, με εξωκεφαλαιακές ή με εγγυητικές εισφορές, σύμφωνα με τα άρθρα 77 έως 792.
4. Η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία μπορεί να συνιστάται από ένα πρόσωπο ή να καθίσταται μονοπρόσωπη. Το όνομα του μοναδικού εταίρου υποβάλλεται σε δημοσιότητα δια του Γ.Ε.ΜΗ.».
«Άρθρο 49 - Η ιδρυτική πράξη
1. Η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία συνιστάται από ένα ή περισσότερα φυσικό ή νομικό πρόσωπα (ιδρυτές).
2. Η πράξη σύστασης της εταιρείας καταρτίζεται με έγγραφο που πρέπει να περιέχει το καταστατικό. Το έγγραφο αυτό είναι συμβολαιογραφικό, αν το επιβάλλει ειδική διάταξη νόμου αν εισφέρονται στην εταιρεία περιουσιακά στοιχεία, για τη μεταβίβαση των οποίων απαιτείται ο τύπος αυτός, ή αν επιλέγεται από τα μέρη».
«Άρθρο 50 - Περιεχόμενο του καταστατικού
1. Το καταστατικό της εταιρείας πρέπει να περιέχει: (α) το ονοματεπώνυμο, τη διεύθυνση κατοικίας και την τυχόν ηλεκτρονική διεύθυνση των εταίρων' (β) την εταιρική επωνυμία' (γ) την έδρα της εταιρείας' (δ) το σκοπό της εταιρείας' (ε) την ιδιότητα της εταιρείας ως ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας' (στ) τις εισφορές των εταίρων κατά κατηγορία εισφορών και την αξία τούτων, σύμφωνα με τα άρθρα 77 έως και 79, καθώς και το κεφάλαιο της εταιρείας' (ζ) τον συνολικό αριθμό των εταιρικών μεριδίων' (η) τον αρχικό αριθμό των μεριδίων κάθε εταίρου και το είδος της εισφοράς που τα μερίδια αυτά εκπροσωπούν' (θ) τον τρόπο διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρείας και (ι) τη διάρκεια της εταιρείας.
2. Ειδικότερες συμφωνίες των εταίρων που περιέχονται στο καταστατικό είναι ισχυρές, αν δεν προσκρούουν στον παρόντα νόμο».
«Άρθρο 75- Εταιρικό μερίδια
1. Η συμμετοχή στην ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία προϋποθέτει την απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων. Τα εταιρικά μερίδια δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές. Η εταιρεία μπορεί να χορηγεί έγγραφο για τα εταιρικά μερίδια που δεν έχει χαρακτήρα αξιογράφου.
2. Ο αρχικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων κάθε εταίρου ορίζεται στο καταστατικό κατά το άρθρο 50. Στη συνέχεια ο αριθμός αυτός μπορεί να αυξομειώνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου.
3. Τα εταιρικά μερίδια έχουν ονομαστική αξία τουλάχιστον ενός (1) ευρώ. Η ονομαστική αξία είναι ίδια για όλα τα εταιρικά μερίδια, ανεξάρτητα από το είδος της εισφοράς στην οποία αντιστοιχούν».
«Άρθρο 76 - Είδη εισφορών
1. Τα εταιρικά μερίδια παριστούν εισφορές των εταίρων.
2. Οι εισφορές των εταίρων μπορεί να είναι τριών ειδών: κεφαλαιακές, εξωκεφαλαιακές και εγγυητικές. Κάθε εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί ένα μόνο είδος εισφοράς.
3. Ο αριθμός των μεριδίων του κάθε εταίρου είναι ανάλογος προς την αξία της εισφοράς του».
«Άρθρο 77- Κεφαλαιακές εισφορές
1. Οι «κεφαλαιακές εισφορές» αποτελούν εισφορές σε μετρητά ή σε είδος που σχηματίζουν το κεφάλαιο της εταιρείας.
2. Κεφαλαιακές εισφορές σε είδος επιτρέπονται μόνο αν το εισφερόμενο αποτελεί στοιχείο ενεργητικού, που μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης κατά την έννοια του άρθρου 8 παρ. 5 του κ. ν. 2190/1920. Η αποτίμηση αυτή γίνεται σύμφωνα με τα άρθρα 9 και 9α του κ.ν. 2190/1920. Αποτίμηση δεν απαιτείται, αν η αξία της εισφοράς, κατά το καταστατικό ή την απόφαση που αυξάνει το κεφάλαιο, δεν υπερβαίνει τις πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ.
3. Αύξηση ή μείωση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές μπορεί να γίνει μόνο με αύξηση ή μείωση κεφαλαίου.
4. Το κεφάλαιο πρέπει να καταβληθεί ολοσχερώς κατά την ίδρυση της εταιρείας ή κατά την αύξηση του κεφαλαίου. Ο διαχειριστής της εταιρείας οφείλει μέσα σε ένα μήνα από τη σύσταση της εταιρείας ή την αύξηση του κεφαλαίου να βεβαιώσει την ολοσχερή καταβολή αυτού, με πράξη του που καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ. Σε περίπτωση μη ολοσχερούς καταβολής ο διαχειριστής προβαίνει σε αντίστοιχη μείωση του κεφαλαίου και σε ακύρωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν στο κεφάλαιο το οποίο δεν καταβλήθηκε».
«Άρθρο 78 - Εξωκεφαλαιακές εισφορές
1. Οι «εξωκεφαλαιακές εισφορές» συνίστανται σε παροχές που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο κεφαλαιακής εισφοράς, όπως απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Οι παροχές αυτές πρέπει να εξειδικεύονται από το καταστατικό και εκτελούνται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο.
2. Η αξία των εισφορών αυτών που αναλαμβάνονται, είτε κατά τη σύσταση της εταιρείας είτε και μεταγενέστερα καθορίζεται στο καταστατικό.
3. Σε περίπτωση μη παροχής της εξωκεφαλαιακής εισφοράς η εταιρεία μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο είτε την εκπλήρωση είτε την ακύρωση των μεριδίων που αντιστοιχούν στην εισφορά η οποία δεν παρασχέθηκε. Περαιτέρω αξίωση αποζημίωσης της εταιρείας δεν αποκλείεται.
4. Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου, καθώς και στην περίπτωση αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων ο εταίρος που δεν έχει παράσχει πλήρως την εξωκεφαλαιακή εισφορά του, υποχρεούται να καταβάλει στην εταιρεία σε μετρητό το μέρος των παροχών που δεν εκτέλεσε. Ως αξία των παροχών λογίζεται εκείνη της εισφοράς, όπως προσδιορίστηκε στο καταστατικό, ή του μέρους της εισφοράς».
«Άρθρο 79- Εγγυητικές εισφορές
1. «Εγγυητικές εισφορές» είναι εισφορές που συνίστανται στην ανάληψη ευθύνης έναντι των τρίτων για τα χρέη της εταιρείας μέχρι το ποσό που ορίζεται στο καταστατικό. Ο εταίρος που παρέχει εγγυητική εισφορά θεωρείται ότι δηλώνει υπεύθυνα ότι είναι σε θέση και ότι θα καταβάλει κάθε προσπάθεια, ώστε να είναι σε θέση κατά πάντα χρόνο, να προβεί στις καταβολές των χρεών της εταιρείας μέχρι το ποσό του προηγούμενου εδαφίου.
2. Η αξία κάθε εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται στο καταστατικό και δεν μπορεί να υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) του ποσού της ευθύνης κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου.
3. Η ευθύνη του εταίρου καλύπτει οποιοδήποτε χρέος της εταιρείας κατά την παράγραφο 1 με τόκους και άλλες επιβαρύνσεις. Η ευθύνη αυτή υφίσταται άμεσα και πρωτογενώς έναντι των δανειστών, που μπορούν να ασκήσουν ευθέως αγωγή κατά του εταίρου. Ο εταίρος μπορεί να προβάλει κατά του δανειστή ενστάσεις που δεν θεμελιώνονται στο πρόσωπο του μόνο εφόσον θα μπορούσαν να προβληθούν από την εταιρεία. Περισσότεροι εταίροι που ευθύνονται με τον τρόπο αυτόν υπέχουν ευθύνη εις ολόκληρο. 4. (....).
5. Ο εταίρος που έχει παράσχει εγγυητική εισφορά και κατέβαλε εταιρικό χρέος δεν έχει δικαίωμα αναγωγής κατά της εταιρείας.
6. Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου, καθώς και αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων, ο εταίρος που δεν έχει καταβάλει πλήρως το ποσό της ευθύνης του από εγγυητική εισφορά, εξακολουθεί να είναι υπόχρεος έναντι τρίτων για την καταβολή των χρεών της εταιρείας που γεννήθηκαν πριν από την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. των γεγονότων αυτών, για διάστημα τριών (3) ετών μετά την καταχώριση αυτή.
7. Μετά από κάθε μεταβολή στις εγγυητικές εισφορές της εταιρείας, ο διαχειριστής υποβάλλει για καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. επικαιροποιημένη κατάσταση με τη μεταβολή που έχει επέλθει και τις εγγυητικές εισφορές των κατ' ιδίαν εταίρων που υφίστανται με το ποσό της ευθύνης που δεν έχει καταβληθεί για κάθε εισφορά. Την κατάσταση αυτή αναρτά και στην ιστοσελίδα της εταιρείας».
«Άρθρο 90 - Αύξηση κεφαλαίου
«1. Η αύξηση κεφαλαίου γίνεται με αύξηση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων».
«Άρθρο 116 - Προσαρμογή στις γενικές διατάξεις
1. Όπου στη νομοθεσία υπάρχουν ρυθμίσεις που αναφέρονται γενικά στις κεφαλαιουχικές εταιρείες: (α) οι ρυθμίσεις αυτές επεκτείνονται και στην ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία, εκτός αν από το νόμο ή τη φύση της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας συνάγεται κάτι διαφορετικό και (β) ως προς την ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία οι αναφορές σε ποσοστά επί του κεφαλαίου λογίζεται ότι αναφέρονται σε ποσοστά επί του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων.
2. Όπου στη νομοθεσία ορίζεται ότι δραστηριότητα μπορεί να ασκείται από εταιρείες περιορισμένης ευθύνης, εφεξής θα μπορεί να ασκείται και από ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρείες. (...).
11. Οι εκάστοτε ισχύουσες φορολογικές διατάξεις για τις εταιρείες περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) εφαρμόζονται και στις ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρείες (Ι.Κ.Ε.)».
III. Ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων
Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς και σε συνδυασμό μεταξύ τους, συνάγονται τα ακόλουθα:
5. Με τις νεοπαγείς διατάξεις των άρθρων 43 έως 120, οι οποίες εντάσσονται στο Δεύτερο Μέρος του ν. 4072/2012, ο κοινός νομοθέτης ακολουθώντας τις σύγχρονες νομοθετικές εξελίξεις στο πλαίσιο της ριζικής αναμόρφωσης του εταιρικού δικαίου διαφόρων ευρωπαϊκών νομοθεσιών με σκοπό την αποτελεσματική αντιμετώπιση των επιχειρηματικών αναγκών κυρίως των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, αλλά και την διαφαινόμενη τάση της Ευρωπαϊκής Ένωσης να θεσπίσει ένα νέο εταιρικό τύπο Ευρωπαϊκής Ιδιωτικής Εταιρείας («Societas Privata Europaea») που θα προορίζεται για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, εισήγαγε στο εσωτερικό δίκαιο μια νέα εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας, περισσότερο ευέλικτη και ελκυστική σε σχέση με τον ενδιάμεσο εταιρικό τύπο της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης (ν. 3190/1955), η οποία παρά την παρουσία της στον νομικό κόσμο για χρονικό διάστημα που υπερβαίνει την πεντηκονταετία, δεν κατόρθωσε να εκσυγχρονισθεί, ώστε να μπορεί να ανταποκριθεί στις σύγχρονες επιχειρηματικές ανάγκες3.
6. Βασικά χαρακτηριστικά της νέας αυτής εταιρικής μορφής που φέρει την ονομασία «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία» (IKE), προκειμένου να δοθεί έμφαση στον κεφαλαιουχικό χαρακτήρα της καθώς και στην έλλειψη ευθύνης των μελών της για τα εταιρικά χρέη, με εξαίρεση την περιορισμένη προσωπική ευθύνη των εταίρων που έχουν αναλάβει εγγυητικές εισφορές (ο.π. άρθρο 43 παρ. 1 και 2 σε συνδ. με άρθρο 79), είναι αφενός, το ύψος του εταιρικού κεφαλαίου, το οποίο μετά την τροποποίηση της σχετικής διάταξης του άρθρου 43 παρ. 3 με το άρθρο 11 παρ. 1 του ν. 4155/2013, μπορεί να είναι και μηδενικό, και αφετέρου, η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο. Ενώ, δηλαδή, στις κλασσικές περιπτώσεις της ανώνυμης εταιρείας και της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, οι μετοχές και τα εταιρικά μερίδια αποτελούν τμήμα του κεφαλαίου και προσδιορίζουν το μέγεθος συμμετοχής του κάθε εταίρου ανάλογα με τον αριθμό των μετοχών/εταιρικών μεριδίων που κατέχει, στην IKE τα εταιρικά μερίδια ανάγονται όχι αποκλειστικά στο κεφάλαιο, ως μοναδικό παρονομαστή, αλλά σε έναν ευρύτερο παρονομαστή που αποτελείται από την αξία του «συνόλου των εισφορών». Αυτό είναι ίσως και το κυριότερο χαρακτηριστικό γνώρισμα του νέου εταιρικού τύπου, εφόσον για τη συμμετοχή στην IKE, εκτός των κεφαλαιακών εισφορών, γίνονται δεκτές και οι λεγόμενες «εξωκεφαλαιακές εισφορές», δηλαδή εκείνες που από τη φύση τους δεν μπορούν να αποτυπωθούν στον ισολογισμό, όπως είναι η εισφορά εργασίας, καθώς και οι «εγγυητικές εισφορές», οι οποίες συνίστανται στην ανάληψη προσωπικής εγγυητικής ευθύνης για τα χρέη της εταιρείας4. Πράγματι, η εννοιολογική αποσύνδεση του κεφαλαίου από την συμμετοχή στην IKE, αποτελεί θεμελιώδους σημασίας καινοτομία του νέου θεσμικού πλαισίου, το οποίο στο σημείο αυτό, συμπορεύεται με την διεθνώς αυξανόμενη τάση της διαρκούς απομείωσης της σημασίας και του εγγυητικού ρόλου που παραδοσιακά διαδραμάτιζε το κεφάλαιο στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, εφόσον αποτελεί πλέον κοινή διαπίστωση, ότι οι πιστωτές ενδιαφέρονται περισσότερο για τη ρευστότητα, ως ένδειξη της πιστοληπτικής αξιοπιστίας της εταιρείας, παρά για την ύπαρξη ενός ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου, ιδίως στις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις5.
Όπως προσφυώς έχει λεχθεί, εκτός από την έννοια του «κεφαλαίου», η οποία βεβαίως διατηρείται ως προς τις κεφαλαιακές εισφορές6, υφίσταται πλέον στην IKE μια υπερκείμενη έννοια, νομική και λογιστική, η οποία δεν κατονομάζεται με κάποιον όρο στο νόμο και η οποία θα μπορούσε να αναφερθεί ως «σύνολο εισφορών»7, λόγω της συγκρότησης της περιουσιακής βάσης της εταιρείας και με εξωκεφαλαιακές ή/και εγγυητικές εισφορές (ό.π. άρθρο 43 παρ. 3). Βέβαια, είναι ενδεχόμενο σε μια IKE να μην εμφανίζονται και τα τρία είδη εισφορών, ή στην ίδια αναλογία, εφόσον οι εταίροι μπορούν να επιλέξουν ένα ακραιφνώς κεφαλαιουχικό σχήμα, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ανάληψη ευθύνης για τα χρέη της εταιρείας. Είναι προφανές ότι, η νομική φύση και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του είδους των εισφορών που αναλαμβάνουν να εκπληρώσουν οι εταίροι προκειμένου να συμμετάσχουν στην εταιρεία, συμβάλλουν καθοριστικά, τόσο στη φυσιογνωμία της, όσο και στις ενδοεταιρικές σχέσεις, και στις σχέσεις της εταιρείας με τους τρίτους8.
7. Ειδικότερα, το άρθρο 77 αναφέρεται στις κεφαλαιακές εισφορές, οι οποίες (εφόσον υπάρχουν) είναι οι γνωστές εισφορές των κεφαλαιουχικών εταιρειών, δηλαδή εισφορές σε μετρητά ή σε είδος, οι οποίες σχηματίζουν το εταιρικό κεφάλαιο, όπως οι αντίστοιχες εισφορές στην α.ε. και την ε.π.ε. (παρ. 1). Οι κεφαλαιακές εισφορές σε είδος είναι επιτρεπτές μόνο εάν το εισφερόμενο στοιχείο του ενεργητικού μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης κατά την έννοια του άρθρου 8 παρ. 5 του κ.ν. 2190/1920, στο οποίο γίνεται ρητή παραπομπή (παρ. 2). Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, δεν αποτελούν στοιχεία του ενεργητικού της εταιρείας αποτιμητά σε χρήμα, απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Επομένως, δεν μπορεί να αποτελέσει περιεχόμενο κεφαλαιακής εισφοράς η παροχή εργασίας ή υπηρεσίας, όπως αντιθέτως ισχύει με τις εξωκεφαλαιακές εισφορές (ό.π. άρθρο 78 παρ. 1). Αύξηση ή μείωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές μπορεί να γίνει μόνο με αύξηση ή μείωση του κεφαλαίου. Οι κεφαλαιακές εισφορές καταβάλλονται ολοσχερώς κατά τη σύσταση της IKE ή κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, και με ευθύνη του διαχειριστή υπόκεινται σε δημοσιότητα με πράξη που καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ. Συνεπώς, δεν νοείται τμηματική καταβολή κεφαλαίου στην IKE, όπως αντιθέτως ισχύει στην ανώνυμη εταιρεία (βλ. σχ. άρθρο 8 σε συνδ. με άρθρο 12 του κ.ν. 2190/1920). Σε περίπτωση μη ολοσχερούς καταβολής, ο διαχειριστής προβαίνει σε αντίστοιχη μείωση του κεφαλαίου και ακύρωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν στο κεφάλαιο που δεν καταβλήθηκε (παρ. 4).
8. Ακολούθως, στα άρθρα 78 και 79 γίνεται αναφορά στις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές αντίστοιχα, η θεσμοθέτηση των οποίων αποτελεί, κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου, την βασικότερη καινοτομία του νέου εταιρικού τύπου9. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 78 προσδιορίζεται η έννοια των εξωκεφαλαιακών εισφορών κατά τρόπο αρνητικό. Ως τέτοιες, ορίζονται οι παροχές που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο κεφαλαιακής εισφοράς, όπως είναι (ενδεικτικά) οι απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Οι παροχές αυτές θα πρέπει να εξειδικεύονται στο καταστατικό και να εκτελούνται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο (παρ. 1). Ο νόμος δεν προβλέπει (αντικειμενική) αποτίμηση των εξωκεφαλαιακών εισφορών, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 και 9α του κ.ν. 2190/1920, γεγονός το οποίο δεν χρήζει ιδιαίτερης σημασίας, εφόσον οι εισφορές αυτές δεν αποτελούν στοιχεία του ενεργητικού, υπέγγυα στους δανειστές, ώστε να υπάρχει κίνδυνος γι' αυτούς από την υπερτίμησή τους. Η αξία τους καθορίζεται κατόπιν ελεύθερης διαπραγμάτευσης και συμφωνίας μεταξύ των εταίρων, είτε κατά την ίδρυση της εταιρείας, είτε στη συνέχεια, εφόσον αναλαμβάνονται σε μεταγενέστερο στάδιο. Η κατά τα άνω προσδιορισθείσα από τους ιδρυτές/εταίρους αξία των εξωκεφαλαιακών εισφορών καταχωρίζεται στο καταστατικό και παραμένει αμετάβλητη, όπως και το εταιρικό κεφάλαιο10 (παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 4).
9. Περαιτέρω, στο άρθρο 79 προβλέπεται η έννοια των εγγυητικών εισφορών, οι οποίες συνίστανται στην ανάληψη προσωπικής ευθύνης έναντι των εταιρικών πιστωτών μέχρι ορισμένου ποσού που ορίζεται στο καταστατικό, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στις λοιπές κεφαλαιουχικές εταιρείες (ε.π.ε. και α.ε.), όπου η ανάληψη ευθύνης για τα εταιρικά χρέη δεν μπορεί επ' ουδενί να αποτελέσει αντικείμενο εισφοράς. Εν προκειμένω, και παρά την ονομασία του όρου, ο εταίρος δεν καθίσταται εγγυητής, κατά την έννοια της ΑΚ 847, η οποία προϋποθέτει σύμβαση εγγύησης έναντι συγκεκριμένου δανειστή, και μάλιστα παρεπόμενη, δεδομένου ότι η εγγυητική εισφορά συνίσταται σε μονομερή ανάληψη ευθύνης αφηρημένα έναντι όλων των δανειστών της εταιρείας για χρηματικά μόνο χρέη της τελευταίας, ή για χρέη που κατέστησαν δευτερογενώς χρηματικά (λ.χ. λόγω ανώμαλης εξέλιξης σύμβασης παροχής πράγματος), για τα οποία ο εταίρος ευθύνεται «άμεσα» και «πρωτογενώς» με ολόκληρη την περιουσία του, όπως και ο ομόρρυθμος εταίρος. Ωστόσο, η βασική διαφορά από τον ομόρρυθμο εταίρο είναι ότι η ευθύνη του εταίρου με εγγυητική εισφορά δεν είναι απεριόριστη, αλλά μέχρι ένα συγκεκριμένο ποσό που αναγράφεται στο καταστατικό. Με την ανάληψη εγγυητικών εισφορών δημιουργείται ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή εταίρου και εταιρείας έναντι των τρίτων (παρ. 3). Η αποτίμηση της εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται στο καταστατικό, αρχικό ή τροποποιημένο, και είναι ελεύθερη, δηλαδή, οι ιδρυτές της εταιρείας αρχικά, ή στη συνέχεια οι εταίροι με ομόφωνη απόφαση τους καθορίζουν την αξία της εισφοράς με μόνο όριο ότι αυτή δεν θα πρέπει να υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) του ποσού της αναλαμβανόμενης ευθύνης. Ο δικαιολογητικός σκοπός της ρύθμισης αυτής, είναι η αποφυγή ευνοϊκής μεταχείρισης των συγκεκριμένων εταίρων, οι οποίοι δεν καταβάλλουν την εισφορά τους, παρά μόνον όποτε και εάν κληθούν από τους εταιρικούς πιστωτές. Επομένως, δεν είναι δυνατόν η ενδεχόμενη υποχρέωση καταβολής ενός ποσού από πλευράς τους, να αποτιμάται στο ίδιο ύψος με την πραγματική και άμεση καταβολή κεφαλαιακής εισφοράς εκ μέρους των εταίρων που αναλαμβάνουν τέτοιου είδους εισφορές. Η αποτίμηση αυτή είναι οριστική και δεν μεταβάλλεται, έστω κι αν στη συνέχεια μεταβληθεί η φερεγγυότητα του εταίρου. Εντούτοις, δεν αποκλείεται να υπάρξει αναθεώρηση της αποτίμησης (όχι όμως και του ύψους της ευθύνης) με αυξομείωση των μεριδίων της εγγυητικής εισφοράς και μόνο με ομόφωνη απόφαση των εταίρων12.
10. Δοθέντος λοιπόν, ότι τα εταιρικά μερίδια, ως μονάδες μέτρησης της συμμετοχής κάθε εταίρου ατην IKE, αποτελούν υποδιαιρέσεις ενός ευρύτερου οικονομικού μεγέθους που αντιστοιχεί στη συνολική αξία των εταιρικών εισφορών, και όχι μόνο των κεφαλαιακών, εφόσον εταιρικά μερίδια εκδίδονται και για τις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές, σε αντιδιαστολή με τα εταιρικά μερίδια ή τις μετοχές των ε.π.ε. ή των α.ε αντίστοιχα, που αποτελούν υποδιαιρέσεις αποκλειστικά και μόνο του εταιρικού/μετοχικού κεφαλαίου τους, ανακύπτει το ζήτημα, στο οποίο εντοπίζεται και ο προβληματισμός της ερωτώσας Υπηρεσίας, εάν είναι συμβατή με τον συγκεκριμένο τύπο κεφαλαιουχικής εταιρείας η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, δηλαδή πάνω από την ονομαστική τους αξία, λόγω της νομικής φύσης και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών εκάστης κατηγορίας εισφορών, και ιδίως των εξωκεφαλαιακών και των εγγυητικών εισφορών.
11. Σύμφωνα με το άρθρο 75 του θεσμικού νόμου 4072/2012, η συμμετοχή στην IKE προϋποθέτει την πρωτότυπη ή παράγωγη απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων. Το εταιρικό μερίδιο, αφενός παριστά το κατά το νόμο ή το καταστατικό ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής κάποιου στην IKE, ενώ αφετέρου υποδηλώνει την εταιρική σχέση που συνδέει τον εταίρο με την εταιρεία, από την οποία πηγάζει ένα σύνολο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Στο σημείο αυτό, η έννοια του εταιρικού μεριδίου, ως μονάδας συμμετοχής στην IKE, δεν διαφέρει από εκείνη του εταιρικού μεριδίου της ε.π.ε., στην εταιρική μορφή της οποίας βρίσκεται εγγύτερα ο νέος αυτός εταιρικός τύπος13 (ο.π. άρθρο 116 παρ. 1 σε συνδ. με παρ. 2 και 11), πλην όμως, όπως προελέχθη, το εταιρικό μερίδιο αποτελεί εν προκειμένω υποδιαίρεση της συνολικής αξίας των εταιρικών εισφορών και όχι μόνο του εταιρικού κεφαλαίου, όπως στην ε.π.ε.14 Τα εταιρικά μερίδια δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές, και συνεπώς δεν φέρουν τα χαρακτηριστικά τους, με κυριότερο εκείνο της ενσωμάτωσής τους σε αξιόγραφο. Εκδίδονται μόνον αποδεικτικά των εταιρικών μεριδίων έγγραφα, τα οποία μπορεί να ζητήσει κάθε εταίρος από την εταιρεία, καθώς το δικαίωμα αυτό πηγάζει από την εταιρική του ιδιότητα, την οποία και αποδεικνύουν (παρ. 1). Κατά τη σύσταση της IKE, τόσο ο συνολικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων, όσο και ο αρχικός αριθμός των μεριδίων κάθε εταίρου καθώς και το είδος και η αξία της εισφοράς στην οποία αντιστοιχούν, ανήκουν, επί ποινή ακυρότητας, στο ελάχιστο περιεχόμενο του καταστατικού της εταιρείας (ό.π. άρθρο 50 παρ. 1 περ. ζ' και η'). Μετά τη σύσταση της IKE, αυξομείωση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που κατέχει ο εταίρος μπορεί να επιφέρει η αύξηση (άρθρο 90) ή η μείωση του κεφαλαίου (άρθρο 91), η ανάληψη νέων εξωκεφαλαιακών ή εγγυητικών εισφορών (άρθρο 75 παρ. 2), η είσοδος νέου εταίρου (άρθρο 89), η έξοδος (άρθρο 92) ή ο αποκλεισμός εταίρου (άρθρο 93) καθώς και η εξαγορά των υποχρεώσεων από εξωκεφαλαιακή ή εγγυητική εισφορά (άρθρο 82). Εξάλλου, όλα τα εταιρικά μερίδια διέπονται από τις αρχές της ισότητας και του αδιαιρέτου, ενώ επιτρέπεται κατ' αρχήν, η ελεύθερη μεταβίβασή τους εν ζωή ή αιτία θανάτου (άρθρο 83 σε συνδ. με τα άρθρα 84 και 85).
12. Ακολούθως, στις διατάξεις του άρθρου 76 του ιδίου νόμου, προσδιορίζεται η σχέση εταιρικού μεριδίου - εταιρικής εισφοράς. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού, τα εταιρικά μερίδια παριστούν εισφορές των εταίρων, δηλαδή υποδηλώνουν την εισφορά που κάθε εταίρος αναλαμβάνει να εκπληρώσει έναντι της συμμετοχής του στην εταιρεία (παρ. 1). Κάθε εκδιδόμενο εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί υποχρεωτικά ένα μόνον είδος εισφοράς, είτε κεφαλαιακή, είτε εξωκεφαλαιακή, ή εγγυητική, και επομένως, δεν μπορεί να εκπροσωπεί συγχρόνως περισσότερα είδη εισφορών (παρ. 2). Με τη διάταξη αυτή τίθεται αναγκαστικό δίκαιο, καθώς αποκλείεται ρητά η δυνατότητα δημιουργίας εταιρικών μεριδίων διφυούς ή και τριφυούς χαρακτήρα, δηλαδή μεριδίων που εκπροσωπούν περισσότερα του ενός είδους εισφορών15. Δεν αποκλείεται, όμως, ο εταίρος να έχει περισσότερα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε περισσότερα είδη εισφορών (παρ. 2). Ο συνολικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων που έχει κάθε εταίρος είναι υποχρεωτικά ανάλογος προς την αξία της εισφοράς του (παρ. 3).
13. Περαιτέρω, αναφορικά με την ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων της IKE, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, στο άρθρο 75 παρ. 3 ορίζεται ρητά ότι όλα τα εταιρικά μερίδια έχουν την ίδια ονομαστική αξία, ανεξάρτητα από την έκδοσή τους και το είδος της εισφοράς την οποία εκπροσωπούν, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη του ενός (1) ευρώ, ενώ δεν προβλέπεται ανώτατο όριο της ονομαστικής τους αξίας. Η ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων παραμένει σταθερή, υπό την έννοια ότι δεν μπορεί να αυξηθεί, εφόσον η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου γίνεται με έκδοση νέων μεριδίων (ό.π. άρθρο 90 παρ. 1), ούτε να μειωθεί, αφού η μείωση του κεφαλαίου γίνεται με ακύρωση υφιστάμενων μεριδίων (άρθρο 91 παρ. 1)16. Τούτο προκύπτει ευθέως από την συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 77 παρ. 3 και 90 παρ. 1 του νόμου αυτού, σύμφωνα με τις οποίες, η αύξηση του κεφαλαίου της IKE γίνεται με αύξηση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακές εισφορές, δηλαδή εισφορές σε μετρητά ή και (αποτιμητές- άρθρο 77 παρ. 2) εισφορές σε είδος, και όχι με αύξηση της ονομαστικής αξίας των υπαρχόντων εταιρικών μεριδίων, όπως αντιθέτως ισχύει στις λοιπές κεφαλαιουχικές εταιρείες, με την αύξηση της ονομαστικής αξίας των μετοχών στις περιπτώσεις αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου της α.ε., ή των εταιρικών μεριδίων κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της ε.π.ε. Και τούτο διότι, η αύξηση της ονομαστικής αξίας των εταιρικών μεριδίων της IKE, θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη δημιουργία εταιρικών μεριδίων διφυούς ή και τριφυούς χαρακτήρα, κατά παράβαση της προαναφερόμενης αναγκαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 76 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία κάθε εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί ένα μόνο είδος εισφοράς, καθώς και σε άνιση ονομαστική αξία μεταξύ εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν άλλες εισφορές (εξωκεφαλαιακές ή εγγυητικές). Εντούτοις, υποστηρίζεται από τη θεωρία η άποψη, ότι είναι κατ' εξαίρεση επιτρεπτή η αύξηση του κεφαλαίου με αύξηση της ονομαστικής αξίας των εταιρικών μεριδίων, κατόπιν ομόφωνης απόφασης των εταίρων, και μόνον εφόσον η IKE είναι αμιγώς κεφαλαιουχική, δηλαδή αν υπάρχουν μόνο κεφαλαιακές εισφορές17, οπότε δεν ανακύπτουν τα παραπάνω ζητήματα.
14. Με αφετηρία τις παραπάνω παραδοχές, συνάγεται ευλόγως το συμπέρασμα ότι η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο18, δηλαδή σε τιμή πάνω από την ονομαστική τους αξία, δεν μπορεί να επιτραπεί για εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές ή/και εγγυητικές εισφορές, οι οποίες ως εκ της φύσεως και του προορισμού τους, δεν συμμετέχουν ούτε στον σχηματισμό, ούτε στην αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE, παρά μόνο στη συγκρότηση της περιουσιακής βάσης της εταιρείας, που όπως προεκτέθηκε, αποδίδεται ως «σύνολο εισφορών». Εκτός αυτού, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο επί εξωκεφαλαιακών ή/και εγγυητικών εισφορών, θα οδηγούσε αναπόφευκτα στη δημιουργία εταιρικών μεριδίων διφυούς χαρακτήρα, εφόσον για την απόκτησή τους ο εταίρος, πέραν της ανάληψης των συγκεκριμένων υποχρεώσεων, που σύμφωνα με τον νόμο μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο τέτοιου είδους εισφορών (ό.π. άρθρα 78 και 79), θα έπρεπε επιπλέον να καταβάλει και χρηματική εισφορά, κατά παράβαση της αναγκαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 76 παρ. 2, περί απόκτησης εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν ένα μόνον είδος εισφοράς. Δεδομένου, λοιπόν, ότι τόσο ο σχηματισμός όσο και η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE, συντελούνται με την έκδοση αποκλειστικά και μόνο εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών (ό.π. άρθρο 77 παρ. 1 και 3 σε συνδ. με το άρθρο 90 παρ. 1), η δε έκδοση τίτλων (μετοχών ή εταιρικών μεριδίων) υπέρ το άρτιο αποτελεί συνήθη και εν πολλοίς αναγκαία τεχνική αύξησης του κεφαλαίου στις περιπτώσεις πραγματικής αύξησης του μετοχικού/εταιρικού κεφαλαίου των κεφαλαιουχικών εταιρειών (α.ε. και ε.π.ε.), εφόσον οι νέοι τίτλοι μπορούν να διατεθούν είτε στην ονομαστική τους αξία (άρτιο), είτε πάνω από την ονομαστική τους αξία (υπέρ το άρτιο), μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί ότι, αν και δεν ρυθμίζεται ειδικά στο νόμο 4072/2012, είναι επιτρεπτή η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE με έκδοση εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών υπέρ το άρτιο, δηλαδή πάνω από την ονομαστική τους αξία, με επίκληση των διατάξεων του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του ως άνω νόμου, το οποίο προβλέπει ρητά την επέκταση των ρυθμίσεων που αφορούν γενικά τις κεφαλαιουχικές εταιρείες, για την συμπλήρωση των κενών του νόμου αυτού, εκτός αν από το νόμο ή τη φύση της IKE συνάγεται κάτι διαφορετικό19. Επομένως, επί του κρίσιμου εν προκειμένω νομικού ζητήματος της έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από την IKE, μπορούν να ισχύσουν αναλόγως οι ρυθμίσεις που αφορούν τις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως την ε.π.ε.20, στο πλαίσιο της οποίας, γίνεται πάγια δεκτό από τη θεωρία, αλλά και τον εφαρμοστή του εταιρικού δικαίου, ότι είναι απόλυτα νόμιμη η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, μολονότι δεν προβλέπεται ρητά η έκδοσή τους στο νόμο 3190/1955 για τις επε21 και 22, υπό την αυτονόητη βέβαια προϋπόθεση, ότι πρόκειται για εταιρικά μερίδια κεφαλαιακών εισφορών, τα οποία μοιάζουν εννοιολογικά με τα εταιρικά μερίδια της ε.π.ε23. Η δυνατότητα αυτή, είναι απόλυτα συμβατή με την κεφαλαιουχική φύση της IKE και το θεσμικό πλαίσιο που διέπει τη λειτουργία της, και ιδίως με τις προεκτεθείσες διατάξεις του ιδρυτικού νόμου 4072/2012, που αναφέρονται στη φύση και τον προορισμό των εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν κεφαλαιακές εισφορές, καθώς και στην αύξηση του κεφαλαίου της. Κατ' αρχήν, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο φαίνεται ότι είναι περισσότερο λειτουργική στις IKE που είναι αμιγώς κεφαλαιουχικές, δηλαδή εκείνες που το σύνολο των εταιρικών μεριδίων τους αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές, χωρίς όμως να αποκλείεται και στις μικτές IKE, εφόσον, όπως προεκτέθηκε, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, αποτελεί τεχνική αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου στην περίπτωση της πραγματικής αύξησης κεφαλαίου, η οποία συντελείται πάντοτε με την έκδοση νέων εταιρικών μεριδίων αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών24. Συναφώς, θα πρέπει να επισημανθεί, ότι η σχετική απόφαση της συνέλευσης των εταίρων θα πρέπει να ληφθεί με την αυξημένη πλειοψηφία που ορίζουν οι διατάξεις για την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου και την συνακόλουθη τροποποίηση του καταστατικού της IKE (άρθρο 90 σε συνδ. με τα άρθρα 72 παρ. 5 και 68 παρ. 2 περ. α'), δηλαδή των 2/3 του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων, ανεξάρτητα από το είδος της εισφοράς που εκπροσωπούν, εκτός αν το καταστατικό ορίζει μεγαλύτερη πλειοψηφία ή ομοφωνία. Επιπλέον, στην απόφαση αύξησης του κεφαλαίου θα πρέπει να αναφέρεται τουλάχιστον το ποσό της αύξησης του κεφαλαίου, ο αριθμός των εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών που θα εκδοθούν, η ονομαστική τους αξία και η τιμή διάθεσης αυτών. Αν με καταστατική διάταξη δεν απαγορεύεται, η κάλυψη του κεφαλαίου δεν γίνεται μόνο από τους υφιστάμενους εταίρους αλλά και από τρίτους25. Ειδικά για την περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE (ό.π. άρθρο 43 παρ. 4), εφόσον αποφασιστεί από τον μοναδικό εταίρο η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου να γίνει με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί σχετική τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εταιρείας (ό.π. άρθρο 49 παρ. 2), αφού η απόκτηση των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών συνεπάγεται τη συμμετοχή τους στην εταιρεία (ό.π. άρθρο 75 παρ. 1 εδαφ. α') και συνακόλουθα, την μεταβολή της νομικής της μορφής από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο ανεξάρτητα από την έκδοση των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο (βλ. σχ. και άρθρο 43α του ν. 3190/1955 σε συνδυασμό με το άρθρο 40 του ιδίου νόμου26, που αναφέρονται στην μονοπρόσωπη ε.π.ε. και τις συνέπειες της αύξησης του κεφαλαίου της στον νομικό τύπο της εταιρείας).
IV. ΑΠΑΝΤΗΣΗ
15. Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α'), γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE) αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών, εφαρμοζομένων αναλόγως των ρυθμίσεων που ισχύουν στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως στην ε.π.ε., κατ' επίκληση του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του θεσμικού νόμου 4072/2012, δεδομένου ότι η δυνατότητα αυτή δεν είναι αντίθετη στο νόμο ή την φύση της IKE, ως κεφαλαιουχικής εταιρείας. Στην περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE, εφόσον η αύξηση του κεφαλαίου της πραγματοποιηθεί με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί η τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εν λόγω εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο, ανεξάρτητα από την τιμή διάθεσης των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα, 20-3-2017
Ο Πρόεδρος
Ανδρέας Χαρλαύτης
Αντιπρόεδρος του ΝΣΚ
Η Εισηγήτρια
Χρυσούλα Τσιαβού
Πάρεδρος ΝΣΚ
1Σημ.: Επισημαίνεται ότι η υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του ΝΣΚ, εκδόθηκε κατόπιν ερωτήματος της αρμόδιας φορολογικής αρχής, σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από ε.π.ε., ώστε σε καταφατική περίπτωση, να εξεταστεί αν η σχηματιζόμενη από την έκδοσή τους διαφορά υπέρ το άρτιο υπόκειται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 17 και 18 του φορολογικού νόμου 1676/1986. Το αντικείμενο του υπόψη ερωτήματος περιορίζεται στη δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από την IKE στο πλαίσιο των διατάξεων του εταιρικού δικαίου, και ιδίως του θεσμικού νόμου 4072/2012, και δεν επεκτείνεται στην ερμηνεία φορολογικής φύσεως διατάξεων, για τις οποίες δεν τίθεται συγκεκριμένος προβληματισμός από την ερωτώσα Υπηρεσία, καθώς δεν συνάπτεται με τις αρμοδιότητές της.
2Σημ.: Όπως η παράγραφος 3 ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 1 του άρθρου 11 του ν. 4155/2013 (ΦΕΚ Α' 120/29-5-2013).
3Βλ. αχ.: Αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 Μέρος Δεύτερο/ Γενικό Μέρος, παρ. Α. Επίσης, Μελέτη Γ. Σωτηρόπουλου, με τίτλο «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική εταιρία», ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 1-20, Δ. Γιαλούρη «Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία: μία παραλλαγή της ΕΠΕ», ΕΕμπΔ, 2012 σελ. 547 επ., Ευαγγ. Περάκη «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)» - Εισαγωγικές Παρατηρήσεις, σελ. 1-6, έκδοση 2012, καθώς και Ν. Ρόκα «Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου», ΝοΒ τ. 61/2013, σελ. 6 επ.
4Βλ. σχ.: Αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.
5Βλ. σχ.: Δ. Γιαλούρη, ό.π., σελ. 552-555.
6Βλ. σχ. : άρθρο 77 παρ. 1 ν. 4072/2012.
7Βλ. σχ.: Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., σελ. 12-13, επίσης, Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 8-9.
8Βλ. σχ.: Μελέτη I. Λιναρίτη, «Η τριμερής διάκριση των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία και οι συνέπειες στη φυσιογνωμία της», δημοσιευμένη στα ΧρΙΔ ΙΓ/2013, σελ. 331-347.
9Σημ.: Σύμφωνα με τον Ν. Ρόκα, «...Ο θεσμός των μη κεφαλαιακών εισφορών αποτελεί διεθνή πρωτοτυπία. Πράγματι, όπως στις προσωπικές εταιρίες, και σε αντίθεση απ' ότι ισχύει στις «παραδοσιακές» κεφαλαιουχικές εταιρίες, μπορεί να γίνει κανείς μέλος IKE καταβάλλοντος απλώς εξωκεφαλαιακές ή εγγυητικές εισφορές, οι οποίες αν και δεν είναι δεκτικές (αντικειμενικής) αποτίμησης, αποτελούν στοιχεία της εταιρικής περιουσίας, όπως δηλ. στις προσωπικές εταιρίες, όχι όμως και του εταιρικού κεφαλαίου. Το γιατί ο νόμος προέβη στη δημιουργία δύο νέων κατηγοριών εισφορών και δεν παρέσχε τη δυνατότητα συμμετοχής στο κεφάλαιο και σε προσφορές εργασίας και σε εγγυητικές εισφορές (πρβλ και παρ. 1 αρθρ. 77 ν.4072/2012), είναι προφανές: Στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, όπως είναι και η IKE, αποκλείεται εισφορά εργασίας (παρ. 5 αρθρ. 8 κ.ν. 2190/1920, παρ. 1 άρθρ. 5 ν. 3190/1955, σε προσαρμογή προς την2° εταιρική οδηγία)», ό.π. «Οι ρυθμίσεις του ν.4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου», ΝοΒ 2013, τ. 61, σελ. 20, περ. β).
10Βλ. σχ. : Β. Αντωνόπουλο , ό.π. ερμηνεία υπό το άρθρο 78, σελ. 148, με περαιτέρω παραπομπές σε Ευαγγ. Περάκη.
11Βλ. σχ. Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 64 έως 66, επίσης, Γ. Σωτηρόπουλσ, ό.π. σελ. 10-11.
12Βλ. σχ.: Ευαγγ· Περάκη, ό.π. σελ. 67, ιδίως παρ. 5.
13Βλ. σχ.: ΓνΝΣΚ 25/2015, ιδίως σελ. 12, επίσης, Δ. Γιαλούρη, ό.π. «Η ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία. Μια παραλλαγή της ΕΠΕ», ΕΕμπΔ, 2012 σελ. 547 επ.
14Σημ.: Γίνεται θεωρητικά δεκτό ότι εταιρικό μερίδιο είναι το κατά το νόμο ή το καταστατικό ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής κάποιου στην ε.π.ε, ή με άλλα λόγια το ελάχιστο τμήμα στο οποίο διαιρείται το κεφάλαιο, το οποίο πρέπει κάποιος να καταβάλει για να γίνει εταίρος. Από άλλη άποψη, το εταιρικό μερίδιο υποδηλώνει την εταιρική σχέση από την οποία πηγάζει ένα πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (Β. Αντωνόπουλος, «Δίκαιο Α.Ε. & Ε.Π.Ε.», έκδοση 2006, παρ. 38 σελ. 495 επ., με περαιτέρω παραπομπές στη θεωρία, επίσης, άρθρο 27 ν. 3190/1955).
15Βλ. σχ. I. Λιναρίτη, ό.π. «Η τριμερής διάκριση των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία και οι συνέπειες στη φυσιογνωμία της», ΧρΙΔ ΙΓ'2013, σελ. 331 επ., ιδίως παρ. II, υποσημ. 16, για τα πλεονεκτήματα διακριτών εταιρικών μεριδίων προς αντιπροσώπευση ακόμη και ομοειδών εισφορών.
16Βλ. σχ. άρθρο 91 παρ. 1, σύμφωνα με το οποίο: «1. Η μείωση κεφαλαίου γίνεται με ακύρωση υφιστάμενων μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές και με τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των εταίρων που έχουν τέτοια μερίδια. Το καταστατικό μπορεί να προβλέπει συναίνεση των εταίρων αυτών ή χωριστή απόφαση τούτων που λαμβάνεται κατά πλειοψηφία».
17Βλ. σχ.: Γ. Σωτηρόπουλσ, ό.π. σελ. 16-17, επίσης, Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 87-89, Β. Αντωνόπουλο «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)- Κατ' άρθρο ερμηνεία του Ν. 4072/2012», υπό το άρθρο 90, σελ. 202 επ.., καθώς και Μελέτη Π. Παναγιώτου «Ζητήματα από την αύξηση κεφαλαίου και το δικαίωμα προτίμησης στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)», δημοσιευμένη στην ΕΕμπΔ τ. 2016, σελ. 19.
18Βλ. σχ. την έννοια του όρου «Υπέρ το άρτιο» στο Παράρτημα Α' του νέου νόμου για τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα 4308/2014 (ΦΕΚ Α'251) για περιόδους που αρχίζουν μετά την 31-12-2014, ο οποίος διέπει και τις IKE, όπου ως «Υπέρ το άρτιο» (Share premium) νοείται: «Η αξία πάνω από την ονομαστική αξία των τίτλων καθαρής θέσης, όταν η οντότητα εκδίδει τέτοιους τίτλους, ως αποτέλεσμα αύξησης του κεφαλαίου της».
19Βλ. σχ.: Β. Αντωνόπουλο, ό.π. σελ. 315, ερμηνεία άρθρου 116 του ν. 4072/2012, σύμφωνα με την οποία, το άρθρο αυτό παραπέμπει σε δύο ομάδες διατάξεων, εκείνες της ανώνυμης εταιρείας και εκείνες της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, αφού και οι δύο αυτές εταιρείες, και κατά κύριο λόγο η ανώνυμη, είναι κεφαλαιουχικές, χωρίς να διεκδικεί γενικό προβάδισμα κάποια από τις δύο ομάδες διατάξεων. Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, το βάρος θα πέφτει κάθε φορά στο κενό του νόμου που θα απαιτεί συμπλήρωση. Αν τούτο συνδέεται με τα προσωπικά χαρακτηριστικά της IKE, θα καλείται συνήθως σε εφαρμογή η ρύθμιση του ν. 3190/1955, αφού και η ε.π.ε. είναι μικτή εταιρεία, τόσο με προσωπικά, όσο και με κεφαλαιουχικά στοιχεία. Αντίθετα, αν το κενό συνδέεται με τα κεφαλαιουχικά της στοιχεία, θα καλείται σε εφαρμογή ο κ.ν. 2190/1920. Ο εφαρμοστής του δικαίου θα δώσει απάντηση ανάλογα με την συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση. Σε περίπτωση που η φύση της IKE αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων και των δύο ομάδων, τότε είναι πιθανό να εφαρμοστούν αναλόγως διατάξεις από το καθόλου εταιρικό δίκαιο ή και από το κοινό δίκαιο.
Άλλως, Π. Παναγιώτου, ό.π. «Ζητήματα από την αύξηση κεφαλαίου και το δικαίωμα προτίμησης στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία», ΕΕμπΔ, 2016, σελ. 19 nap. III, ο οποίος υποστηρίζει ότι η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των κεφαλαιουχικών εταιρειών (α.ε., ε.π.ε.) ευσταθεί μόνο αν η IKE έχει μόνο κεφαλαιακές εισφορές (κεφαλαιουχική IKE), γιατί στην περίπτωση που έχει και μη/εξωκεφαλαιακές εισφορές (προσωπική IKE) ή εγγυητικές εισφορές (εγγύηση υπέρ των χρεών της εταιρείας ή αναδοχή ή καταβολή τέτοιου χρέους), τότε είναι δυνατή και η αναλογική εφαρμογή διατάξεων των προσωπικών εταιρειών.
20Σημ.: Όπως είναι γνωστό, στον κ.ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών, και συγκεκριμένα στο άρθρο 14 παρ. 3 προβλέπεται ρητό η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο. Πλην, όμως, όπως προεκτέθηκε, κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 75 παρ. 1 εδαφ. β' του ν. 4072/2012, τα εταιρικά μερίδια της IKE, δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές και δεν έχουν τα χαρακτηριστικά τους. Επομένως, ως προς το συγκεκριμένο κεφαλαιουχικό στοιχείο της IKE (εταιρικά μερίδια), είναι νομικά συνεπές, η παραπομπή να γίνεται στα εταιρικά μερίδια της ε.π.ε.
21Βλ. σχ.: Κ. Παμπούκη "Δίκαιον Εμπορικών Εταιρειών Β' Ανώνυμος Εταιρεία- Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης, παρ. 10, σελ. 202., επίσης, Λ. Γεωργακόπουλο «Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου», τεύχος Δεύτερο- Εταιρείες, παρ. 21 III, σελ. 185, επίσης: ΓνΝΣΚ 113/2009 (ιδίως, απάντηση επί του πρώτου υποερωτήματος), Μελέτη Π. Ρέππα "Δυνατότητα ή μη αύξησης του κεφαλαίου Ε.Π.Ε. με έκδοση εταιρικών μεριδίων «υπέρ το άρτιο»" δημ. σε ΔφΝ 2010, τ. 61, σελ. 508 επ.
22Βλ. όμως, άρθρο 1 παρ. 2.2.402 του προϊσχύοντος Π.Δ. 1123/1980 (Γενικό Λογιστικό Σχέδιο) «Περί ορισμού του περιεχομένου και του χρόνου ενάρξεως της προαιρετικής εφαρμογής του Γενικού Λογιστικού Σχεδίου» (Α'283), σχετικά με την έννοια των αποθεματικών στις α.ε. και ε.π.ε., όπου ρητά προβλέπεται η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, ως εξής: «1. Αποθεματικό είναι συσσωρευμένα καθαρό κέρδη τα οποία δεν έχουν διανεμηθεί, ούτε έχουν ενσωματωθεί στο μετοχικό ή εταιρικό κεφάλαιο. Στην κατηγορία των αποθεματικών κατατάσσεται και η διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο. 2. Διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο είναι το πλεόνασμα που προκύπτει από την έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων Ε.Π.Ε. σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική τους». Ήδη, βλ. τον ορισμό του όρου «Υπέρ το άρτιο» στο Παράρτημα Α' του νέου νόμου 4308/2014 «Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα, συναφείς ρυθμίσεις και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α'251), ο οποίος τροποποίησε το σύνολο της λογιστικής των εμπορικών και όχι μόνον οντοτήτων, στις οποίες περιλαμβάνονται ρητά οι ε.π.ε. και οι IKE (άρθρο 1 παρ. 2 περ. α'), ο.π. σημ. 16.
23Σημ.: Όπως παρατηρεί ο Ν. Ρόκας, η IKE έχει τη βασική δομή της ε.π.ε., όπως στον τρόπο διαχείρισης και εκπροσώπησης, τον τρόπο λήψης αποφάσεων, το εταιρικό κεφάλαιο, τα εταιρικά μερίδια κ.λ.π. Όσον αφορά, τις δομικές διαφορές μεταξύ της IKE και των άλλων εταιρικών μορφών και κυρίως, με την ε.π.ε. και τις προσωπικές εταιρείες, επισημαίνει ότι: «...Η δομή της εταιρικής συμμετοχής στην ε.π.ε., παρά τα προσωπικά στοιχεία της εταιρικής αυτής μορφής, είναι αποκλειστικά κεφαλαιουχικού χαρακτήρα, καθόσον αναφέρεται στο εταιρικό μερίδιο ως τμήμα του εταιρικού κεφαλαίου και όχι στη θέση του εταίρου ως μέλους ένωσης προσώπων, όπως στις προσωπικές εταιρίες. Και στην IKE, ισχύει τούτο, μόνο όμως σχετικά με τις κεφαλαιακές εισφορές. Επομένως, τουλάχιστον σ' αυτές, δεν υπάρχει «αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο», όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου. Τούτο σαφώς συνάγεται από τη διάταξη του άρθρ. 77 παρ. 1, σύμφωνα με την οποία οι κεφαλαιακές εισφορές σχηματίζουν το κεφάλαιο της εταιρίας, πράγμα που σημαίνει ότι κάθε κεφαλαιακή εισφορά αποτελεί τμήμα του εταιρικού κεφαλαίου, το δε άθροισμα αυτών συνιστά την ονομαστική αξία του κεφαλαίου, όπως δηλ. σε όλες τις κεφαλαιουχικές εταιρίες. Η διαφορά από την ΕΠΕ, και γενικότερα από τις κεφαλαιουχικές εταιρίες παρατηρείται μόνο ως προς τις μη κεφαλαιακές εισφορές, δηλ. τις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές» (ό.π. ΝοΒ 2013, τ. 61, παρ. IV, περ. α) και γ), ιδίως σελ. 10 και 15).
24Σημ.: Με την έκδοση εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών υπέρ το άρτιο, δεν επέρχεται μεταβολή στην ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων της IKE, η οποία παραμένει σταθερή, αλλά καθορίζεται η τιμή διάθεσης του συγκεκριμένου είδους εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, οπότε δεν παραβιάζεται η αρχή της ίσης ονομαστικής αξίας όλων των εταιρικών μεριδίων του άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4072/2012.
25Βλ. σχ.: Π. Παναγιώτσυ, ό.π. ΕΕμπΔ 2016, σελ. 21-22, επίσης, Β. Αντωνόπουλο, ό.π. «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE)» ερμηνεία υπό το άρθρο 90, σελ. 200 επ., ιδίως παρ. 1 και 2.
26Σημ: Βλ. σχ. Ευαγγ. Περάκη «Το Δίκαιο της Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης», ερμηνεία υπό το άρθρο 43° του ν. 3190/1955, έκδοση 1994, σελ. 937-938, καθώς και Γν ΝΣΚ 113/2009. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι, από τη συνδυαστική ερμηνεία του άρθρου 43° με το άρθρο 40 του ν. 3190/1955, η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου στην μονοπρόσωπη ε.π.ε. με ανάληψη του νέου κεφαλαίου από τρίτο ή τρίτους συνιστά μεταβολή του νομικού τύπου της εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη ε.π.ε., και ως εκ τούτου θα πρέπει συγχρόνως με την αύξηση κεφαλαίου να αποφασιστεί από τον μοναδικό εταίρο και η μετατροπή της εταιρείας σε πολυπρόσωπη ε.π.ε. Επίσης, του ιδίου, ό.π. «Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE)», έκδοση 2012, σελ. 7, όπου αναφέρεται ότι για τις ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 που αφορούν την μονοπρόσωπη IKE, έχει ληφθεί υπόψη η δωδέκατη εταιρική οδηγία 2009/102/ΕΚ της 16-9-2009, για τις ε.π.ε. με έναν μόνο εταίρο. Βλ. επίσης Ν. Ρόκα, ό.π. ΝοΒ 2013, τ. 61, σελ. 10, ο οποίος δεν δέχεται ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 43° του ν. 3190/1955 στην IKE, πλην του θέματος της επωνυμίας, χωρίς, όμως, περαιτέρω διευκρινίσεις επί του ζητήματος αυτού.
https://www.taxheaven.gr
Όπως προκύπτει από το έγγραφο του ερωτήματος προς το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, την ερωτώσα Υπηρεσία απασχολεί το νομικό ζήτημα εάν υπάρχει η δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (εφεξής, IKE), δεδομένου ότι κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται ρητά στις διατάξεις του θεσμικού νόμου 4072/2012, με τον οποίο θεσπίστηκε για πρώτη φορά η νέα αυτή εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας. Μάλιστα, όπως αναφέρει η εν λόγω Υπηρεσία, ούτε και στην περίπτωση των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε. υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη στον σχετικό ν. 3190/1955, παρ' όλα αυτά, όμως, με την υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Γενικό Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο «δεν αντιβαίνει ούτε στις ρητές διατάξεις του ούτε στο πνεύμα αυτών και στον χαρακτήρα της Ε.Π.Ε. Είναι επομένως απολύτως νόμιμη».
Κατά την άποψη της Υπηρεσίας, δεν συντρέχει εν προκειμένω ανάλογη περίπτωση με εκείνη των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε., δεδομένου ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του θεσμικού νόμου για τις IKE, ο νέος αυτός εταιρικός τύπος δεν επιδιώκει να αντικαταστήσει τις ε.π.ε., αλλά να συμπληρώσει το υπάρχον εταιρικό δίκαιο, και ειδικότερα το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιρειών, ώστε να δώσει περισσότερες επιλογές στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν μεταξύ ενός ακραιφνούς κεφαλαιουχικού σχήματος, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ευθύνη για τα χρέη της εταιρείας. Μπορούν, συνεπώς τα μέρη, με κατάλληλες καταστατικές διαμορφώσεις, να δημιουργήσουν μια εταιρεία που να ομοιάζει σε μέγιστο βαθμό με την ε.π.ε., όπως ρυθμίζεται στον ν. 3190/1955, ή με μια προσωπική εταιρεία, αν κάνουν μεγάλη χρήση των εγγυητικών εισφορών, ή ακόμη και με την ανώνυμη εταιρεία, αν επιλέξουν άλλες δυνατότητες που παρέχονται από το νόμο (βλ. σχ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 - Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.). Εκτός αυτού, βασική διαφορά της IKE από τις άλλες κεφαλαιουχικές εταιρείες, είναι η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο, λόγω της ύπαρξης και εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών, δηλαδή εισφορών που προσιδιάζουν σε προσωπικές εταιρείες, οι οποίες ως εκ της φύσεώς τους, δεν μπορούν καταβληθούν «υπέρ το άρτιο».
Ενόψει των παραπάνω, τέθηκε το ερευνώμενο ερώτημα, σχετικά με το εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο τα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές.
Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων στη Γνωμοδότηση 63/17, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α'), γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE) αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών, εφαρμοζομένων αναλόγως των ρυθμίσεων που ισχύουν στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως στην ε.π.ε., κατ' επίκληση του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του θεσμικού νόμου 4072/2012, δεδομένου ότι η δυνατότητα αυτή δεν είναι αντίθετη στο νόμο ή την φύση της IKE, ως κεφαλαιουχικής εταιρείας. Στην περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE, εφόσον η αύξηση του κεφαλαίου της πραγματοποιηθεί με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί η τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εν λόγω εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο, ανεξάρτητα από την τιμή διάθεσης των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο.
Δείτε τη Γνωμοδότηση ΝΣΚ 63/2017 από το αρχείο του κόμβου
https://www.taxheaven.gr
Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. 63/2017
Εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (ΙΚΕ), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση εάν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο εταιρικά μερίδια που εκπροσωπούν κεφαλαιακές εισφορές
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
Αριθμός Γνωμοδότησης 63/2017
ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
(Τμήμα Α ) Συνεδρίαση της 15ης Μαρτίου 2017
Σύνθεση:
Πρόεδρος: Ανδρέας Χαρλαύτης, Αντιπρόεδρος ΝΣΚ.
Μέλη: Ανδρέας Ανδρουλιδάκης, Στυλιανή Χαριτάκη, Δημήτριος Χανής, Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Αλέξανδρος Ροϊλός, Αγγελική Καστανά, Ευσταθία Τσαούση, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους.
Εισηγήτρια : Χρυσούλα Τσιαβού, Πάρεδρος ΝΣΚ (γνώμη χωρίς ψήφο).
Αριθμ. Ερωτήματος: Το με αριθμ. πρωτ. 117684/9-11-2016 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης /Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή/ Γενική Δ/νση Αγοράς/Δ/νση Εταιρειών και Γ.Ε.ΜΗ/Τμήμα Θεσμικών Ρυθμίσεων και Γ.Ε.ΜΗ.
Ερώτημα: Ερωτάται, εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο στα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές».
Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α') γνωμοδότησε ως εξής:
1. Όπως προκύπτει από το έγγραφο του ερωτήματος, την ερωτώσα Υπηρεσία απασχολεί το νομικό ζήτημα εάν υπάρχει η δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (εφεξής, IKE), δεδομένου ότι κάτι τέτοιο δεν προβλέπεται ρητά στις διατάξεις του θεσμικού νόμου 4072/2012, με τον οποίο θεσπίστηκε για πρώτη φορά η νέα αυτή εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας. Μάλιστα, όπως αναφέρει η εν λόγω Υπηρεσία, ούτε και στην περίπτωση των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε. υπάρχει ρητή νομοθετική πρόβλεψη στον σχετικό ν. 3190/1955, παρ' όλα αυτά, όμως, με την υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους1, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Γενικό Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο «δεν αντιβαίνει ούτε στις ρητές διατάξεις του ούτε στο πνεύμα αυτών και στον χαρακτήρα της Ε.Π.Ε. Είναι επομένως απολύτως νόμιμη».
2. Κατά την άποψη της Υπηρεσίας, δεν συντρέχει εν προκειμένω ανάλογη περίπτωση με εκείνη των εταιρικών μεριδίων της ε.π.ε., δεδομένου ότι, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του θεσμικού νόμου για τις IKE, ο νέος αυτός εταιρικός τύπος δεν επιδιώκει να αντικαταστήσει τις ε.π.ε., αλλά να συμπληρώσει το υπάρχον εταιρικό δίκαιο, και ειδικότερα το δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιρειών, ώστε να δώσει περισσότερες επιλογές στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν μεταξύ ενός ακραιφνούς κεφαλαιουχικού σχήματος, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ευθύνη για τα χρέη της εταιρείας. Μπορούν, συνεπώς τα μέρη, με κατάλληλες καταστατικές διαμορφώσεις, να δημιουργήσουν μια εταιρεία που να ομοιάζει σε μέγιστο βαθμό με την ε.π.ε., όπως ρυθμίζεται στον ν. 3190/1955, ή με μια προσωπική εταιρεία, αν κάνουν μεγάλη χρήση των εγγυητικών εισφορών, ή ακόμη και με την ανώνυμη εταιρεία, αν επιλέξουν άλλες δυνατότητες που παρέχονται από το νόμο (βλ. σχ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 - Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.). Εκτός αυτού, βασική διαφορά της IKE από τις άλλες κεφαλαιουχικές εταιρείες, είναι η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο, λόγω της ύπαρξης και εξωκεφαλαιακών και εγγυητικών εισφορών, δηλαδή εισφορών που προσιδιάζουν σε προσωπικές εταιρείες, οι οποίες ως εκ της φύσεώς τους, δεν μπορούν καταβληθούν «υπέρ το άρτιο».
3. Ενόψει των παραπάνω, τέθηκε το ερευνώμενο ερώτημα, σχετικά με το εάν είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), είτε αυτή είναι πολυπρόσωπη, είτε μονοπρόσωπη, και σε καταφατική περίπτωση, αν η δυνατότητα αυτή αφορά μόνο τα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές.
II. Νομοθετικό πλαίσιο
4. Στις ενδιαφέρουσες εν προκειμένω διατάξεις των άρθρων 43 (παρ. 1 έως 4), 49 (παρ. 1 και 2), 50 (παρ. 1 και 2), 75 (παρ. 1 έως 3), 76 (παρ. 1 έως 3), 77 (παρ. 1 έως 4), 78 (παρ. 1 έως 4), 79 (παρ. 1 έως 3 και 5 έως 7), 90 (παρ. 1) και 116 (παρ. 1, 2 και 11), οι οποίες εντάσσονται στο Μέρος Δεύτερο του ν. 4072/2012 «Βελτίωση επιχειρηματικού περιβάλλοντος - Νέα εταιρική μορφή - Σήματα - Μεσίτες Ακινήτων - Ρύθμιση θεμάτων ναυτιλίας, λιμένων και αλιείας και άλλες διατάξεις» (Α ' 86), που αποτελεί το θεσμικό πλαίσιο του νέου εταιρικού τύπου της Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρείας (IKE), προβλέπονται τα εξής:
«Άρθρο 43 - Βασικά χαρακτηριστικά
1. Εισάγεται νέα εταιρική μορφή, η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία. Η εταιρεία αυτή έχει νομική προσωπικότητα και είναι εμπορική, ακόμη και αν ο σκοπός της δεν είναι εμπορική επιχείρηση. Απαγορεύεται στην ιδιωτική εταιρεία η άσκηση επιχείρησης για την οποία έχει οριστεί από το νόμο αποκλειστικά άλλη εταιρική μορφή.
2. Με την επιφύλαξη του άρθρου 79, για τις εταιρικές υποχρεώσεις ευθύνεται μόνο η εταιρεία με την περιουσία της.
3. Το κεφάλαιο της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας καθορίζεται από τους εταίρους χωρίς περιορισμό, μπορεί δε να είναι και μηδενικό. Οι εταίροι συμμετέχουν στην εταιρεία με κεφαλαιακές, με εξωκεφαλαιακές ή με εγγυητικές εισφορές, σύμφωνα με τα άρθρα 77 έως 792.
4. Η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία μπορεί να συνιστάται από ένα πρόσωπο ή να καθίσταται μονοπρόσωπη. Το όνομα του μοναδικού εταίρου υποβάλλεται σε δημοσιότητα δια του Γ.Ε.ΜΗ.».
«Άρθρο 49 - Η ιδρυτική πράξη
1. Η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία συνιστάται από ένα ή περισσότερα φυσικό ή νομικό πρόσωπα (ιδρυτές).
2. Η πράξη σύστασης της εταιρείας καταρτίζεται με έγγραφο που πρέπει να περιέχει το καταστατικό. Το έγγραφο αυτό είναι συμβολαιογραφικό, αν το επιβάλλει ειδική διάταξη νόμου αν εισφέρονται στην εταιρεία περιουσιακά στοιχεία, για τη μεταβίβαση των οποίων απαιτείται ο τύπος αυτός, ή αν επιλέγεται από τα μέρη».
«Άρθρο 50 - Περιεχόμενο του καταστατικού
1. Το καταστατικό της εταιρείας πρέπει να περιέχει: (α) το ονοματεπώνυμο, τη διεύθυνση κατοικίας και την τυχόν ηλεκτρονική διεύθυνση των εταίρων' (β) την εταιρική επωνυμία' (γ) την έδρα της εταιρείας' (δ) το σκοπό της εταιρείας' (ε) την ιδιότητα της εταιρείας ως ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας' (στ) τις εισφορές των εταίρων κατά κατηγορία εισφορών και την αξία τούτων, σύμφωνα με τα άρθρα 77 έως και 79, καθώς και το κεφάλαιο της εταιρείας' (ζ) τον συνολικό αριθμό των εταιρικών μεριδίων' (η) τον αρχικό αριθμό των μεριδίων κάθε εταίρου και το είδος της εισφοράς που τα μερίδια αυτά εκπροσωπούν' (θ) τον τρόπο διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρείας και (ι) τη διάρκεια της εταιρείας.
2. Ειδικότερες συμφωνίες των εταίρων που περιέχονται στο καταστατικό είναι ισχυρές, αν δεν προσκρούουν στον παρόντα νόμο».
«Άρθρο 75- Εταιρικό μερίδια
1. Η συμμετοχή στην ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία προϋποθέτει την απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων. Τα εταιρικά μερίδια δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές. Η εταιρεία μπορεί να χορηγεί έγγραφο για τα εταιρικά μερίδια που δεν έχει χαρακτήρα αξιογράφου.
2. Ο αρχικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων κάθε εταίρου ορίζεται στο καταστατικό κατά το άρθρο 50. Στη συνέχεια ο αριθμός αυτός μπορεί να αυξομειώνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου.
3. Τα εταιρικά μερίδια έχουν ονομαστική αξία τουλάχιστον ενός (1) ευρώ. Η ονομαστική αξία είναι ίδια για όλα τα εταιρικά μερίδια, ανεξάρτητα από το είδος της εισφοράς στην οποία αντιστοιχούν».
«Άρθρο 76 - Είδη εισφορών
1. Τα εταιρικά μερίδια παριστούν εισφορές των εταίρων.
2. Οι εισφορές των εταίρων μπορεί να είναι τριών ειδών: κεφαλαιακές, εξωκεφαλαιακές και εγγυητικές. Κάθε εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί ένα μόνο είδος εισφοράς.
3. Ο αριθμός των μεριδίων του κάθε εταίρου είναι ανάλογος προς την αξία της εισφοράς του».
«Άρθρο 77- Κεφαλαιακές εισφορές
1. Οι «κεφαλαιακές εισφορές» αποτελούν εισφορές σε μετρητά ή σε είδος που σχηματίζουν το κεφάλαιο της εταιρείας.
2. Κεφαλαιακές εισφορές σε είδος επιτρέπονται μόνο αν το εισφερόμενο αποτελεί στοιχείο ενεργητικού, που μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης κατά την έννοια του άρθρου 8 παρ. 5 του κ. ν. 2190/1920. Η αποτίμηση αυτή γίνεται σύμφωνα με τα άρθρα 9 και 9α του κ.ν. 2190/1920. Αποτίμηση δεν απαιτείται, αν η αξία της εισφοράς, κατά το καταστατικό ή την απόφαση που αυξάνει το κεφάλαιο, δεν υπερβαίνει τις πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ.
3. Αύξηση ή μείωση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές μπορεί να γίνει μόνο με αύξηση ή μείωση κεφαλαίου.
4. Το κεφάλαιο πρέπει να καταβληθεί ολοσχερώς κατά την ίδρυση της εταιρείας ή κατά την αύξηση του κεφαλαίου. Ο διαχειριστής της εταιρείας οφείλει μέσα σε ένα μήνα από τη σύσταση της εταιρείας ή την αύξηση του κεφαλαίου να βεβαιώσει την ολοσχερή καταβολή αυτού, με πράξη του που καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ. Σε περίπτωση μη ολοσχερούς καταβολής ο διαχειριστής προβαίνει σε αντίστοιχη μείωση του κεφαλαίου και σε ακύρωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν στο κεφάλαιο το οποίο δεν καταβλήθηκε».
«Άρθρο 78 - Εξωκεφαλαιακές εισφορές
1. Οι «εξωκεφαλαιακές εισφορές» συνίστανται σε παροχές που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο κεφαλαιακής εισφοράς, όπως απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Οι παροχές αυτές πρέπει να εξειδικεύονται από το καταστατικό και εκτελούνται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο.
2. Η αξία των εισφορών αυτών που αναλαμβάνονται, είτε κατά τη σύσταση της εταιρείας είτε και μεταγενέστερα καθορίζεται στο καταστατικό.
3. Σε περίπτωση μη παροχής της εξωκεφαλαιακής εισφοράς η εταιρεία μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο είτε την εκπλήρωση είτε την ακύρωση των μεριδίων που αντιστοιχούν στην εισφορά η οποία δεν παρασχέθηκε. Περαιτέρω αξίωση αποζημίωσης της εταιρείας δεν αποκλείεται.
4. Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου, καθώς και στην περίπτωση αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων ο εταίρος που δεν έχει παράσχει πλήρως την εξωκεφαλαιακή εισφορά του, υποχρεούται να καταβάλει στην εταιρεία σε μετρητό το μέρος των παροχών που δεν εκτέλεσε. Ως αξία των παροχών λογίζεται εκείνη της εισφοράς, όπως προσδιορίστηκε στο καταστατικό, ή του μέρους της εισφοράς».
«Άρθρο 79- Εγγυητικές εισφορές
1. «Εγγυητικές εισφορές» είναι εισφορές που συνίστανται στην ανάληψη ευθύνης έναντι των τρίτων για τα χρέη της εταιρείας μέχρι το ποσό που ορίζεται στο καταστατικό. Ο εταίρος που παρέχει εγγυητική εισφορά θεωρείται ότι δηλώνει υπεύθυνα ότι είναι σε θέση και ότι θα καταβάλει κάθε προσπάθεια, ώστε να είναι σε θέση κατά πάντα χρόνο, να προβεί στις καταβολές των χρεών της εταιρείας μέχρι το ποσό του προηγούμενου εδαφίου.
2. Η αξία κάθε εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται στο καταστατικό και δεν μπορεί να υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) του ποσού της ευθύνης κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου.
3. Η ευθύνη του εταίρου καλύπτει οποιοδήποτε χρέος της εταιρείας κατά την παράγραφο 1 με τόκους και άλλες επιβαρύνσεις. Η ευθύνη αυτή υφίσταται άμεσα και πρωτογενώς έναντι των δανειστών, που μπορούν να ασκήσουν ευθέως αγωγή κατά του εταίρου. Ο εταίρος μπορεί να προβάλει κατά του δανειστή ενστάσεις που δεν θεμελιώνονται στο πρόσωπο του μόνο εφόσον θα μπορούσαν να προβληθούν από την εταιρεία. Περισσότεροι εταίροι που ευθύνονται με τον τρόπο αυτόν υπέχουν ευθύνη εις ολόκληρο. 4. (....).
5. Ο εταίρος που έχει παράσχει εγγυητική εισφορά και κατέβαλε εταιρικό χρέος δεν έχει δικαίωμα αναγωγής κατά της εταιρείας.
6. Στις περιπτώσεις ακύρωσης εταιρικών μεριδίων λόγω εξόδου ή αποκλεισμού εταίρου, καθώς και αναγκαστικής εκποίησης εταιρικών μεριδίων, ο εταίρος που δεν έχει καταβάλει πλήρως το ποσό της ευθύνης του από εγγυητική εισφορά, εξακολουθεί να είναι υπόχρεος έναντι τρίτων για την καταβολή των χρεών της εταιρείας που γεννήθηκαν πριν από την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. των γεγονότων αυτών, για διάστημα τριών (3) ετών μετά την καταχώριση αυτή.
7. Μετά από κάθε μεταβολή στις εγγυητικές εισφορές της εταιρείας, ο διαχειριστής υποβάλλει για καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. επικαιροποιημένη κατάσταση με τη μεταβολή που έχει επέλθει και τις εγγυητικές εισφορές των κατ' ιδίαν εταίρων που υφίστανται με το ποσό της ευθύνης που δεν έχει καταβληθεί για κάθε εισφορά. Την κατάσταση αυτή αναρτά και στην ιστοσελίδα της εταιρείας».
«Άρθρο 90 - Αύξηση κεφαλαίου
«1. Η αύξηση κεφαλαίου γίνεται με αύξηση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων».
«Άρθρο 116 - Προσαρμογή στις γενικές διατάξεις
1. Όπου στη νομοθεσία υπάρχουν ρυθμίσεις που αναφέρονται γενικά στις κεφαλαιουχικές εταιρείες: (α) οι ρυθμίσεις αυτές επεκτείνονται και στην ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία, εκτός αν από το νόμο ή τη φύση της ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρείας συνάγεται κάτι διαφορετικό και (β) ως προς την ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία οι αναφορές σε ποσοστά επί του κεφαλαίου λογίζεται ότι αναφέρονται σε ποσοστά επί του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων.
2. Όπου στη νομοθεσία ορίζεται ότι δραστηριότητα μπορεί να ασκείται από εταιρείες περιορισμένης ευθύνης, εφεξής θα μπορεί να ασκείται και από ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρείες. (...).
11. Οι εκάστοτε ισχύουσες φορολογικές διατάξεις για τις εταιρείες περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) εφαρμόζονται και στις ιδιωτικές κεφαλαιουχικές εταιρείες (Ι.Κ.Ε.)».
III. Ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων
Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς και σε συνδυασμό μεταξύ τους, συνάγονται τα ακόλουθα:
5. Με τις νεοπαγείς διατάξεις των άρθρων 43 έως 120, οι οποίες εντάσσονται στο Δεύτερο Μέρος του ν. 4072/2012, ο κοινός νομοθέτης ακολουθώντας τις σύγχρονες νομοθετικές εξελίξεις στο πλαίσιο της ριζικής αναμόρφωσης του εταιρικού δικαίου διαφόρων ευρωπαϊκών νομοθεσιών με σκοπό την αποτελεσματική αντιμετώπιση των επιχειρηματικών αναγκών κυρίως των μικρομεσαίων επιχειρήσεων, αλλά και την διαφαινόμενη τάση της Ευρωπαϊκής Ένωσης να θεσπίσει ένα νέο εταιρικό τύπο Ευρωπαϊκής Ιδιωτικής Εταιρείας («Societas Privata Europaea») που θα προορίζεται για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, εισήγαγε στο εσωτερικό δίκαιο μια νέα εταιρική μορφή κεφαλαιουχικής εταιρείας, περισσότερο ευέλικτη και ελκυστική σε σχέση με τον ενδιάμεσο εταιρικό τύπο της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης (ν. 3190/1955), η οποία παρά την παρουσία της στον νομικό κόσμο για χρονικό διάστημα που υπερβαίνει την πεντηκονταετία, δεν κατόρθωσε να εκσυγχρονισθεί, ώστε να μπορεί να ανταποκριθεί στις σύγχρονες επιχειρηματικές ανάγκες3.
6. Βασικά χαρακτηριστικά της νέας αυτής εταιρικής μορφής που φέρει την ονομασία «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία» (IKE), προκειμένου να δοθεί έμφαση στον κεφαλαιουχικό χαρακτήρα της καθώς και στην έλλειψη ευθύνης των μελών της για τα εταιρικά χρέη, με εξαίρεση την περιορισμένη προσωπική ευθύνη των εταίρων που έχουν αναλάβει εγγυητικές εισφορές (ο.π. άρθρο 43 παρ. 1 και 2 σε συνδ. με άρθρο 79), είναι αφενός, το ύψος του εταιρικού κεφαλαίου, το οποίο μετά την τροποποίηση της σχετικής διάταξης του άρθρου 43 παρ. 3 με το άρθρο 11 παρ. 1 του ν. 4155/2013, μπορεί να είναι και μηδενικό, και αφετέρου, η αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο. Ενώ, δηλαδή, στις κλασσικές περιπτώσεις της ανώνυμης εταιρείας και της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, οι μετοχές και τα εταιρικά μερίδια αποτελούν τμήμα του κεφαλαίου και προσδιορίζουν το μέγεθος συμμετοχής του κάθε εταίρου ανάλογα με τον αριθμό των μετοχών/εταιρικών μεριδίων που κατέχει, στην IKE τα εταιρικά μερίδια ανάγονται όχι αποκλειστικά στο κεφάλαιο, ως μοναδικό παρονομαστή, αλλά σε έναν ευρύτερο παρονομαστή που αποτελείται από την αξία του «συνόλου των εισφορών». Αυτό είναι ίσως και το κυριότερο χαρακτηριστικό γνώρισμα του νέου εταιρικού τύπου, εφόσον για τη συμμετοχή στην IKE, εκτός των κεφαλαιακών εισφορών, γίνονται δεκτές και οι λεγόμενες «εξωκεφαλαιακές εισφορές», δηλαδή εκείνες που από τη φύση τους δεν μπορούν να αποτυπωθούν στον ισολογισμό, όπως είναι η εισφορά εργασίας, καθώς και οι «εγγυητικές εισφορές», οι οποίες συνίστανται στην ανάληψη προσωπικής εγγυητικής ευθύνης για τα χρέη της εταιρείας4. Πράγματι, η εννοιολογική αποσύνδεση του κεφαλαίου από την συμμετοχή στην IKE, αποτελεί θεμελιώδους σημασίας καινοτομία του νέου θεσμικού πλαισίου, το οποίο στο σημείο αυτό, συμπορεύεται με την διεθνώς αυξανόμενη τάση της διαρκούς απομείωσης της σημασίας και του εγγυητικού ρόλου που παραδοσιακά διαδραμάτιζε το κεφάλαιο στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, εφόσον αποτελεί πλέον κοινή διαπίστωση, ότι οι πιστωτές ενδιαφέρονται περισσότερο για τη ρευστότητα, ως ένδειξη της πιστοληπτικής αξιοπιστίας της εταιρείας, παρά για την ύπαρξη ενός ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου, ιδίως στις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις5.
Όπως προσφυώς έχει λεχθεί, εκτός από την έννοια του «κεφαλαίου», η οποία βεβαίως διατηρείται ως προς τις κεφαλαιακές εισφορές6, υφίσταται πλέον στην IKE μια υπερκείμενη έννοια, νομική και λογιστική, η οποία δεν κατονομάζεται με κάποιον όρο στο νόμο και η οποία θα μπορούσε να αναφερθεί ως «σύνολο εισφορών»7, λόγω της συγκρότησης της περιουσιακής βάσης της εταιρείας και με εξωκεφαλαιακές ή/και εγγυητικές εισφορές (ό.π. άρθρο 43 παρ. 3). Βέβαια, είναι ενδεχόμενο σε μια IKE να μην εμφανίζονται και τα τρία είδη εισφορών, ή στην ίδια αναλογία, εφόσον οι εταίροι μπορούν να επιλέξουν ένα ακραιφνώς κεφαλαιουχικό σχήμα, με αποκλειστικά και μόνον κεφαλαιακές εισφορές, ή να διαμορφώσουν ένα σύστημα με έντονα προσωπικά στοιχεία, όπως παροχή εργασίας και ανάληψη ευθύνης για τα χρέη της εταιρείας. Είναι προφανές ότι, η νομική φύση και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του είδους των εισφορών που αναλαμβάνουν να εκπληρώσουν οι εταίροι προκειμένου να συμμετάσχουν στην εταιρεία, συμβάλλουν καθοριστικά, τόσο στη φυσιογνωμία της, όσο και στις ενδοεταιρικές σχέσεις, και στις σχέσεις της εταιρείας με τους τρίτους8.
7. Ειδικότερα, το άρθρο 77 αναφέρεται στις κεφαλαιακές εισφορές, οι οποίες (εφόσον υπάρχουν) είναι οι γνωστές εισφορές των κεφαλαιουχικών εταιρειών, δηλαδή εισφορές σε μετρητά ή σε είδος, οι οποίες σχηματίζουν το εταιρικό κεφάλαιο, όπως οι αντίστοιχες εισφορές στην α.ε. και την ε.π.ε. (παρ. 1). Οι κεφαλαιακές εισφορές σε είδος είναι επιτρεπτές μόνο εάν το εισφερόμενο στοιχείο του ενεργητικού μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης κατά την έννοια του άρθρου 8 παρ. 5 του κ.ν. 2190/1920, στο οποίο γίνεται ρητή παραπομπή (παρ. 2). Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, δεν αποτελούν στοιχεία του ενεργητικού της εταιρείας αποτιμητά σε χρήμα, απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Επομένως, δεν μπορεί να αποτελέσει περιεχόμενο κεφαλαιακής εισφοράς η παροχή εργασίας ή υπηρεσίας, όπως αντιθέτως ισχύει με τις εξωκεφαλαιακές εισφορές (ό.π. άρθρο 78 παρ. 1). Αύξηση ή μείωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές μπορεί να γίνει μόνο με αύξηση ή μείωση του κεφαλαίου. Οι κεφαλαιακές εισφορές καταβάλλονται ολοσχερώς κατά τη σύσταση της IKE ή κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, και με ευθύνη του διαχειριστή υπόκεινται σε δημοσιότητα με πράξη που καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ. Συνεπώς, δεν νοείται τμηματική καταβολή κεφαλαίου στην IKE, όπως αντιθέτως ισχύει στην ανώνυμη εταιρεία (βλ. σχ. άρθρο 8 σε συνδ. με άρθρο 12 του κ.ν. 2190/1920). Σε περίπτωση μη ολοσχερούς καταβολής, ο διαχειριστής προβαίνει σε αντίστοιχη μείωση του κεφαλαίου και ακύρωση των εταιρικών μεριδίων που αντιστοιχούν στο κεφάλαιο που δεν καταβλήθηκε (παρ. 4).
8. Ακολούθως, στα άρθρα 78 και 79 γίνεται αναφορά στις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές αντίστοιχα, η θεσμοθέτηση των οποίων αποτελεί, κατά την αιτιολογική έκθεση του νόμου, την βασικότερη καινοτομία του νέου εταιρικού τύπου9. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 78 προσδιορίζεται η έννοια των εξωκεφαλαιακών εισφορών κατά τρόπο αρνητικό. Ως τέτοιες, ορίζονται οι παροχές που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο κεφαλαιακής εισφοράς, όπως είναι (ενδεικτικά) οι απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών. Οι παροχές αυτές θα πρέπει να εξειδικεύονται στο καταστατικό και να εκτελούνται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο (παρ. 1). Ο νόμος δεν προβλέπει (αντικειμενική) αποτίμηση των εξωκεφαλαιακών εισφορών, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 και 9α του κ.ν. 2190/1920, γεγονός το οποίο δεν χρήζει ιδιαίτερης σημασίας, εφόσον οι εισφορές αυτές δεν αποτελούν στοιχεία του ενεργητικού, υπέγγυα στους δανειστές, ώστε να υπάρχει κίνδυνος γι' αυτούς από την υπερτίμησή τους. Η αξία τους καθορίζεται κατόπιν ελεύθερης διαπραγμάτευσης και συμφωνίας μεταξύ των εταίρων, είτε κατά την ίδρυση της εταιρείας, είτε στη συνέχεια, εφόσον αναλαμβάνονται σε μεταγενέστερο στάδιο. Η κατά τα άνω προσδιορισθείσα από τους ιδρυτές/εταίρους αξία των εξωκεφαλαιακών εισφορών καταχωρίζεται στο καταστατικό και παραμένει αμετάβλητη, όπως και το εταιρικό κεφάλαιο10 (παρ. 2 σε συνδ. με παρ. 4).
9. Περαιτέρω, στο άρθρο 79 προβλέπεται η έννοια των εγγυητικών εισφορών, οι οποίες συνίστανται στην ανάληψη προσωπικής ευθύνης έναντι των εταιρικών πιστωτών μέχρι ορισμένου ποσού που ορίζεται στο καταστατικό, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στις λοιπές κεφαλαιουχικές εταιρείες (ε.π.ε. και α.ε.), όπου η ανάληψη ευθύνης για τα εταιρικά χρέη δεν μπορεί επ' ουδενί να αποτελέσει αντικείμενο εισφοράς. Εν προκειμένω, και παρά την ονομασία του όρου, ο εταίρος δεν καθίσταται εγγυητής, κατά την έννοια της ΑΚ 847, η οποία προϋποθέτει σύμβαση εγγύησης έναντι συγκεκριμένου δανειστή, και μάλιστα παρεπόμενη, δεδομένου ότι η εγγυητική εισφορά συνίσταται σε μονομερή ανάληψη ευθύνης αφηρημένα έναντι όλων των δανειστών της εταιρείας για χρηματικά μόνο χρέη της τελευταίας, ή για χρέη που κατέστησαν δευτερογενώς χρηματικά (λ.χ. λόγω ανώμαλης εξέλιξης σύμβασης παροχής πράγματος), για τα οποία ο εταίρος ευθύνεται «άμεσα» και «πρωτογενώς» με ολόκληρη την περιουσία του, όπως και ο ομόρρυθμος εταίρος. Ωστόσο, η βασική διαφορά από τον ομόρρυθμο εταίρο είναι ότι η ευθύνη του εταίρου με εγγυητική εισφορά δεν είναι απεριόριστη, αλλά μέχρι ένα συγκεκριμένο ποσό που αναγράφεται στο καταστατικό. Με την ανάληψη εγγυητικών εισφορών δημιουργείται ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή εταίρου και εταιρείας έναντι των τρίτων (παρ. 3). Η αποτίμηση της εγγυητικής εισφοράς καθορίζεται στο καταστατικό, αρχικό ή τροποποιημένο, και είναι ελεύθερη, δηλαδή, οι ιδρυτές της εταιρείας αρχικά, ή στη συνέχεια οι εταίροι με ομόφωνη απόφαση τους καθορίζουν την αξία της εισφοράς με μόνο όριο ότι αυτή δεν θα πρέπει να υπερβαίνει το εβδομήντα πέντε τοις εκατό (75%) του ποσού της αναλαμβανόμενης ευθύνης. Ο δικαιολογητικός σκοπός της ρύθμισης αυτής, είναι η αποφυγή ευνοϊκής μεταχείρισης των συγκεκριμένων εταίρων, οι οποίοι δεν καταβάλλουν την εισφορά τους, παρά μόνον όποτε και εάν κληθούν από τους εταιρικούς πιστωτές. Επομένως, δεν είναι δυνατόν η ενδεχόμενη υποχρέωση καταβολής ενός ποσού από πλευράς τους, να αποτιμάται στο ίδιο ύψος με την πραγματική και άμεση καταβολή κεφαλαιακής εισφοράς εκ μέρους των εταίρων που αναλαμβάνουν τέτοιου είδους εισφορές. Η αποτίμηση αυτή είναι οριστική και δεν μεταβάλλεται, έστω κι αν στη συνέχεια μεταβληθεί η φερεγγυότητα του εταίρου. Εντούτοις, δεν αποκλείεται να υπάρξει αναθεώρηση της αποτίμησης (όχι όμως και του ύψους της ευθύνης) με αυξομείωση των μεριδίων της εγγυητικής εισφοράς και μόνο με ομόφωνη απόφαση των εταίρων12.
10. Δοθέντος λοιπόν, ότι τα εταιρικά μερίδια, ως μονάδες μέτρησης της συμμετοχής κάθε εταίρου ατην IKE, αποτελούν υποδιαιρέσεις ενός ευρύτερου οικονομικού μεγέθους που αντιστοιχεί στη συνολική αξία των εταιρικών εισφορών, και όχι μόνο των κεφαλαιακών, εφόσον εταιρικά μερίδια εκδίδονται και για τις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές, σε αντιδιαστολή με τα εταιρικά μερίδια ή τις μετοχές των ε.π.ε. ή των α.ε αντίστοιχα, που αποτελούν υποδιαιρέσεις αποκλειστικά και μόνο του εταιρικού/μετοχικού κεφαλαίου τους, ανακύπτει το ζήτημα, στο οποίο εντοπίζεται και ο προβληματισμός της ερωτώσας Υπηρεσίας, εάν είναι συμβατή με τον συγκεκριμένο τύπο κεφαλαιουχικής εταιρείας η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, δηλαδή πάνω από την ονομαστική τους αξία, λόγω της νομικής φύσης και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών εκάστης κατηγορίας εισφορών, και ιδίως των εξωκεφαλαιακών και των εγγυητικών εισφορών.
11. Σύμφωνα με το άρθρο 75 του θεσμικού νόμου 4072/2012, η συμμετοχή στην IKE προϋποθέτει την πρωτότυπη ή παράγωγη απόκτηση ενός ή περισσοτέρων εταιρικών μεριδίων. Το εταιρικό μερίδιο, αφενός παριστά το κατά το νόμο ή το καταστατικό ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής κάποιου στην IKE, ενώ αφετέρου υποδηλώνει την εταιρική σχέση που συνδέει τον εταίρο με την εταιρεία, από την οποία πηγάζει ένα σύνολο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Στο σημείο αυτό, η έννοια του εταιρικού μεριδίου, ως μονάδας συμμετοχής στην IKE, δεν διαφέρει από εκείνη του εταιρικού μεριδίου της ε.π.ε., στην εταιρική μορφή της οποίας βρίσκεται εγγύτερα ο νέος αυτός εταιρικός τύπος13 (ο.π. άρθρο 116 παρ. 1 σε συνδ. με παρ. 2 και 11), πλην όμως, όπως προελέχθη, το εταιρικό μερίδιο αποτελεί εν προκειμένω υποδιαίρεση της συνολικής αξίας των εταιρικών εισφορών και όχι μόνο του εταιρικού κεφαλαίου, όπως στην ε.π.ε.14 Τα εταιρικά μερίδια δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές, και συνεπώς δεν φέρουν τα χαρακτηριστικά τους, με κυριότερο εκείνο της ενσωμάτωσής τους σε αξιόγραφο. Εκδίδονται μόνον αποδεικτικά των εταιρικών μεριδίων έγγραφα, τα οποία μπορεί να ζητήσει κάθε εταίρος από την εταιρεία, καθώς το δικαίωμα αυτό πηγάζει από την εταιρική του ιδιότητα, την οποία και αποδεικνύουν (παρ. 1). Κατά τη σύσταση της IKE, τόσο ο συνολικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων, όσο και ο αρχικός αριθμός των μεριδίων κάθε εταίρου καθώς και το είδος και η αξία της εισφοράς στην οποία αντιστοιχούν, ανήκουν, επί ποινή ακυρότητας, στο ελάχιστο περιεχόμενο του καταστατικού της εταιρείας (ό.π. άρθρο 50 παρ. 1 περ. ζ' και η'). Μετά τη σύσταση της IKE, αυξομείωση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που κατέχει ο εταίρος μπορεί να επιφέρει η αύξηση (άρθρο 90) ή η μείωση του κεφαλαίου (άρθρο 91), η ανάληψη νέων εξωκεφαλαιακών ή εγγυητικών εισφορών (άρθρο 75 παρ. 2), η είσοδος νέου εταίρου (άρθρο 89), η έξοδος (άρθρο 92) ή ο αποκλεισμός εταίρου (άρθρο 93) καθώς και η εξαγορά των υποχρεώσεων από εξωκεφαλαιακή ή εγγυητική εισφορά (άρθρο 82). Εξάλλου, όλα τα εταιρικά μερίδια διέπονται από τις αρχές της ισότητας και του αδιαιρέτου, ενώ επιτρέπεται κατ' αρχήν, η ελεύθερη μεταβίβασή τους εν ζωή ή αιτία θανάτου (άρθρο 83 σε συνδ. με τα άρθρα 84 και 85).
12. Ακολούθως, στις διατάξεις του άρθρου 76 του ιδίου νόμου, προσδιορίζεται η σχέση εταιρικού μεριδίου - εταιρικής εισφοράς. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού, τα εταιρικά μερίδια παριστούν εισφορές των εταίρων, δηλαδή υποδηλώνουν την εισφορά που κάθε εταίρος αναλαμβάνει να εκπληρώσει έναντι της συμμετοχής του στην εταιρεία (παρ. 1). Κάθε εκδιδόμενο εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί υποχρεωτικά ένα μόνον είδος εισφοράς, είτε κεφαλαιακή, είτε εξωκεφαλαιακή, ή εγγυητική, και επομένως, δεν μπορεί να εκπροσωπεί συγχρόνως περισσότερα είδη εισφορών (παρ. 2). Με τη διάταξη αυτή τίθεται αναγκαστικό δίκαιο, καθώς αποκλείεται ρητά η δυνατότητα δημιουργίας εταιρικών μεριδίων διφυούς ή και τριφυούς χαρακτήρα, δηλαδή μεριδίων που εκπροσωπούν περισσότερα του ενός είδους εισφορών15. Δεν αποκλείεται, όμως, ο εταίρος να έχει περισσότερα εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε περισσότερα είδη εισφορών (παρ. 2). Ο συνολικός αριθμός των εταιρικών μεριδίων που έχει κάθε εταίρος είναι υποχρεωτικά ανάλογος προς την αξία της εισφοράς του (παρ. 3).
13. Περαιτέρω, αναφορικά με την ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων της IKE, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, στο άρθρο 75 παρ. 3 ορίζεται ρητά ότι όλα τα εταιρικά μερίδια έχουν την ίδια ονομαστική αξία, ανεξάρτητα από την έκδοσή τους και το είδος της εισφοράς την οποία εκπροσωπούν, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη του ενός (1) ευρώ, ενώ δεν προβλέπεται ανώτατο όριο της ονομαστικής τους αξίας. Η ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων παραμένει σταθερή, υπό την έννοια ότι δεν μπορεί να αυξηθεί, εφόσον η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου γίνεται με έκδοση νέων μεριδίων (ό.π. άρθρο 90 παρ. 1), ούτε να μειωθεί, αφού η μείωση του κεφαλαίου γίνεται με ακύρωση υφιστάμενων μεριδίων (άρθρο 91 παρ. 1)16. Τούτο προκύπτει ευθέως από την συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 77 παρ. 3 και 90 παρ. 1 του νόμου αυτού, σύμφωνα με τις οποίες, η αύξηση του κεφαλαίου της IKE γίνεται με αύξηση του αριθμού των εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακές εισφορές, δηλαδή εισφορές σε μετρητά ή και (αποτιμητές- άρθρο 77 παρ. 2) εισφορές σε είδος, και όχι με αύξηση της ονομαστικής αξίας των υπαρχόντων εταιρικών μεριδίων, όπως αντιθέτως ισχύει στις λοιπές κεφαλαιουχικές εταιρείες, με την αύξηση της ονομαστικής αξίας των μετοχών στις περιπτώσεις αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου της α.ε., ή των εταιρικών μεριδίων κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της ε.π.ε. Και τούτο διότι, η αύξηση της ονομαστικής αξίας των εταιρικών μεριδίων της IKE, θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη δημιουργία εταιρικών μεριδίων διφυούς ή και τριφυούς χαρακτήρα, κατά παράβαση της προαναφερόμενης αναγκαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 76 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία κάθε εταιρικό μερίδιο εκπροσωπεί ένα μόνο είδος εισφοράς, καθώς και σε άνιση ονομαστική αξία μεταξύ εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν άλλες εισφορές (εξωκεφαλαιακές ή εγγυητικές). Εντούτοις, υποστηρίζεται από τη θεωρία η άποψη, ότι είναι κατ' εξαίρεση επιτρεπτή η αύξηση του κεφαλαίου με αύξηση της ονομαστικής αξίας των εταιρικών μεριδίων, κατόπιν ομόφωνης απόφασης των εταίρων, και μόνον εφόσον η IKE είναι αμιγώς κεφαλαιουχική, δηλαδή αν υπάρχουν μόνο κεφαλαιακές εισφορές17, οπότε δεν ανακύπτουν τα παραπάνω ζητήματα.
14. Με αφετηρία τις παραπάνω παραδοχές, συνάγεται ευλόγως το συμπέρασμα ότι η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο18, δηλαδή σε τιμή πάνω από την ονομαστική τους αξία, δεν μπορεί να επιτραπεί για εταιρικά μερίδια που αντιστοιχούν σε εξωκεφαλαιακές ή/και εγγυητικές εισφορές, οι οποίες ως εκ της φύσεως και του προορισμού τους, δεν συμμετέχουν ούτε στον σχηματισμό, ούτε στην αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE, παρά μόνο στη συγκρότηση της περιουσιακής βάσης της εταιρείας, που όπως προεκτέθηκε, αποδίδεται ως «σύνολο εισφορών». Εκτός αυτού, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο επί εξωκεφαλαιακών ή/και εγγυητικών εισφορών, θα οδηγούσε αναπόφευκτα στη δημιουργία εταιρικών μεριδίων διφυούς χαρακτήρα, εφόσον για την απόκτησή τους ο εταίρος, πέραν της ανάληψης των συγκεκριμένων υποχρεώσεων, που σύμφωνα με τον νόμο μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο τέτοιου είδους εισφορών (ό.π. άρθρα 78 και 79), θα έπρεπε επιπλέον να καταβάλει και χρηματική εισφορά, κατά παράβαση της αναγκαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 76 παρ. 2, περί απόκτησης εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν ένα μόνον είδος εισφοράς. Δεδομένου, λοιπόν, ότι τόσο ο σχηματισμός όσο και η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE, συντελούνται με την έκδοση αποκλειστικά και μόνο εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών (ό.π. άρθρο 77 παρ. 1 και 3 σε συνδ. με το άρθρο 90 παρ. 1), η δε έκδοση τίτλων (μετοχών ή εταιρικών μεριδίων) υπέρ το άρτιο αποτελεί συνήθη και εν πολλοίς αναγκαία τεχνική αύξησης του κεφαλαίου στις περιπτώσεις πραγματικής αύξησης του μετοχικού/εταιρικού κεφαλαίου των κεφαλαιουχικών εταιρειών (α.ε. και ε.π.ε.), εφόσον οι νέοι τίτλοι μπορούν να διατεθούν είτε στην ονομαστική τους αξία (άρτιο), είτε πάνω από την ονομαστική τους αξία (υπέρ το άρτιο), μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί ότι, αν και δεν ρυθμίζεται ειδικά στο νόμο 4072/2012, είναι επιτρεπτή η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της IKE με έκδοση εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών υπέρ το άρτιο, δηλαδή πάνω από την ονομαστική τους αξία, με επίκληση των διατάξεων του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του ως άνω νόμου, το οποίο προβλέπει ρητά την επέκταση των ρυθμίσεων που αφορούν γενικά τις κεφαλαιουχικές εταιρείες, για την συμπλήρωση των κενών του νόμου αυτού, εκτός αν από το νόμο ή τη φύση της IKE συνάγεται κάτι διαφορετικό19. Επομένως, επί του κρίσιμου εν προκειμένω νομικού ζητήματος της έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από την IKE, μπορούν να ισχύσουν αναλόγως οι ρυθμίσεις που αφορούν τις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως την ε.π.ε.20, στο πλαίσιο της οποίας, γίνεται πάγια δεκτό από τη θεωρία, αλλά και τον εφαρμοστή του εταιρικού δικαίου, ότι είναι απόλυτα νόμιμη η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, μολονότι δεν προβλέπεται ρητά η έκδοσή τους στο νόμο 3190/1955 για τις επε21 και 22, υπό την αυτονόητη βέβαια προϋπόθεση, ότι πρόκειται για εταιρικά μερίδια κεφαλαιακών εισφορών, τα οποία μοιάζουν εννοιολογικά με τα εταιρικά μερίδια της ε.π.ε23. Η δυνατότητα αυτή, είναι απόλυτα συμβατή με την κεφαλαιουχική φύση της IKE και το θεσμικό πλαίσιο που διέπει τη λειτουργία της, και ιδίως με τις προεκτεθείσες διατάξεις του ιδρυτικού νόμου 4072/2012, που αναφέρονται στη φύση και τον προορισμό των εταιρικών μεριδίων που εκπροσωπούν κεφαλαιακές εισφορές, καθώς και στην αύξηση του κεφαλαίου της. Κατ' αρχήν, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο φαίνεται ότι είναι περισσότερο λειτουργική στις IKE που είναι αμιγώς κεφαλαιουχικές, δηλαδή εκείνες που το σύνολο των εταιρικών μεριδίων τους αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές, χωρίς όμως να αποκλείεται και στις μικτές IKE, εφόσον, όπως προεκτέθηκε, η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, αποτελεί τεχνική αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου στην περίπτωση της πραγματικής αύξησης κεφαλαίου, η οποία συντελείται πάντοτε με την έκδοση νέων εταιρικών μεριδίων αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών24. Συναφώς, θα πρέπει να επισημανθεί, ότι η σχετική απόφαση της συνέλευσης των εταίρων θα πρέπει να ληφθεί με την αυξημένη πλειοψηφία που ορίζουν οι διατάξεις για την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου και την συνακόλουθη τροποποίηση του καταστατικού της IKE (άρθρο 90 σε συνδ. με τα άρθρα 72 παρ. 5 και 68 παρ. 2 περ. α'), δηλαδή των 2/3 του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων, ανεξάρτητα από το είδος της εισφοράς που εκπροσωπούν, εκτός αν το καταστατικό ορίζει μεγαλύτερη πλειοψηφία ή ομοφωνία. Επιπλέον, στην απόφαση αύξησης του κεφαλαίου θα πρέπει να αναφέρεται τουλάχιστον το ποσό της αύξησης του κεφαλαίου, ο αριθμός των εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών που θα εκδοθούν, η ονομαστική τους αξία και η τιμή διάθεσης αυτών. Αν με καταστατική διάταξη δεν απαγορεύεται, η κάλυψη του κεφαλαίου δεν γίνεται μόνο από τους υφιστάμενους εταίρους αλλά και από τρίτους25. Ειδικά για την περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE (ό.π. άρθρο 43 παρ. 4), εφόσον αποφασιστεί από τον μοναδικό εταίρο η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου να γίνει με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί σχετική τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εταιρείας (ό.π. άρθρο 49 παρ. 2), αφού η απόκτηση των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών συνεπάγεται τη συμμετοχή τους στην εταιρεία (ό.π. άρθρο 75 παρ. 1 εδαφ. α') και συνακόλουθα, την μεταβολή της νομικής της μορφής από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο ανεξάρτητα από την έκδοση των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο (βλ. σχ. και άρθρο 43α του ν. 3190/1955 σε συνδυασμό με το άρθρο 40 του ιδίου νόμου26, που αναφέρονται στην μονοπρόσωπη ε.π.ε. και τις συνέπειες της αύξησης του κεφαλαίου της στον νομικό τύπο της εταιρείας).
IV. ΑΠΑΝΤΗΣΗ
15. Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων, επί του τεθέντος ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Α'), γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι είναι επιτρεπτή η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE) αποκλειστικά και μόνο κεφαλαιακών εισφορών, εφαρμοζομένων αναλόγως των ρυθμίσεων που ισχύουν στις κεφαλαιουχικές εταιρείες, και ιδίως στην ε.π.ε., κατ' επίκληση του άρθρου 116 παρ. 1 εδαφ. α' του θεσμικού νόμου 4072/2012, δεδομένου ότι η δυνατότητα αυτή δεν είναι αντίθετη στο νόμο ή την φύση της IKE, ως κεφαλαιουχικής εταιρείας. Στην περίπτωση της μονοπρόσωπης IKE, εφόσον η αύξηση του κεφαλαίου της πραγματοποιηθεί με ανάληψη των νέων κεφαλαιακών εισφορών από τρίτο ή τρίτους, θα πρέπει να προηγηθεί η τροποποίηση της ιδρυτικής πράξης και του καταστατικού της εν λόγω εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη IKE, και τούτο, ανεξάρτητα από την τιμή διάθεσης των νέων εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών στο άρτιο ή υπέρ το άρτιο.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα, 20-3-2017
Ο Πρόεδρος
Ανδρέας Χαρλαύτης
Αντιπρόεδρος του ΝΣΚ
Η Εισηγήτρια
Χρυσούλα Τσιαβού
Πάρεδρος ΝΣΚ
1Σημ.: Επισημαίνεται ότι η υπ' αριθμ. 113/2009 Γνωμοδότηση του ΝΣΚ, εκδόθηκε κατόπιν ερωτήματος της αρμόδιας φορολογικής αρχής, σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από ε.π.ε., ώστε σε καταφατική περίπτωση, να εξεταστεί αν η σχηματιζόμενη από την έκδοσή τους διαφορά υπέρ το άρτιο υπόκειται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 17 και 18 του φορολογικού νόμου 1676/1986. Το αντικείμενο του υπόψη ερωτήματος περιορίζεται στη δυνατότητα έκδοσης εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο από την IKE στο πλαίσιο των διατάξεων του εταιρικού δικαίου, και ιδίως του θεσμικού νόμου 4072/2012, και δεν επεκτείνεται στην ερμηνεία φορολογικής φύσεως διατάξεων, για τις οποίες δεν τίθεται συγκεκριμένος προβληματισμός από την ερωτώσα Υπηρεσία, καθώς δεν συνάπτεται με τις αρμοδιότητές της.
2Σημ.: Όπως η παράγραφος 3 ισχύει μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 1 του άρθρου 11 του ν. 4155/2013 (ΦΕΚ Α' 120/29-5-2013).
3Βλ. αχ.: Αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012 Μέρος Δεύτερο/ Γενικό Μέρος, παρ. Α. Επίσης, Μελέτη Γ. Σωτηρόπουλου, με τίτλο «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική εταιρία», ΕπισκΕΔ 2012, σελ. 1-20, Δ. Γιαλούρη «Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία: μία παραλλαγή της ΕΠΕ», ΕΕμπΔ, 2012 σελ. 547 επ., Ευαγγ. Περάκη «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)» - Εισαγωγικές Παρατηρήσεις, σελ. 1-6, έκδοση 2012, καθώς και Ν. Ρόκα «Οι ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου», ΝοΒ τ. 61/2013, σελ. 6 επ.
4Βλ. σχ.: Αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, Μέρος Δεύτερο/Γενικό Μέρος, παρ. Δ.
5Βλ. σχ.: Δ. Γιαλούρη, ό.π., σελ. 552-555.
6Βλ. σχ. : άρθρο 77 παρ. 1 ν. 4072/2012.
7Βλ. σχ.: Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., σελ. 12-13, επίσης, Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 8-9.
8Βλ. σχ.: Μελέτη I. Λιναρίτη, «Η τριμερής διάκριση των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία και οι συνέπειες στη φυσιογνωμία της», δημοσιευμένη στα ΧρΙΔ ΙΓ/2013, σελ. 331-347.
9Σημ.: Σύμφωνα με τον Ν. Ρόκα, «...Ο θεσμός των μη κεφαλαιακών εισφορών αποτελεί διεθνή πρωτοτυπία. Πράγματι, όπως στις προσωπικές εταιρίες, και σε αντίθεση απ' ότι ισχύει στις «παραδοσιακές» κεφαλαιουχικές εταιρίες, μπορεί να γίνει κανείς μέλος IKE καταβάλλοντος απλώς εξωκεφαλαιακές ή εγγυητικές εισφορές, οι οποίες αν και δεν είναι δεκτικές (αντικειμενικής) αποτίμησης, αποτελούν στοιχεία της εταιρικής περιουσίας, όπως δηλ. στις προσωπικές εταιρίες, όχι όμως και του εταιρικού κεφαλαίου. Το γιατί ο νόμος προέβη στη δημιουργία δύο νέων κατηγοριών εισφορών και δεν παρέσχε τη δυνατότητα συμμετοχής στο κεφάλαιο και σε προσφορές εργασίας και σε εγγυητικές εισφορές (πρβλ και παρ. 1 αρθρ. 77 ν.4072/2012), είναι προφανές: Στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, όπως είναι και η IKE, αποκλείεται εισφορά εργασίας (παρ. 5 αρθρ. 8 κ.ν. 2190/1920, παρ. 1 άρθρ. 5 ν. 3190/1955, σε προσαρμογή προς την2° εταιρική οδηγία)», ό.π. «Οι ρυθμίσεις του ν.4072/2012 εντασσόμενες στην εξέλιξη του όλου εταιρικού δικαίου», ΝοΒ 2013, τ. 61, σελ. 20, περ. β).
10Βλ. σχ. : Β. Αντωνόπουλο , ό.π. ερμηνεία υπό το άρθρο 78, σελ. 148, με περαιτέρω παραπομπές σε Ευαγγ. Περάκη.
11Βλ. σχ. Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 64 έως 66, επίσης, Γ. Σωτηρόπουλσ, ό.π. σελ. 10-11.
12Βλ. σχ.: Ευαγγ· Περάκη, ό.π. σελ. 67, ιδίως παρ. 5.
13Βλ. σχ.: ΓνΝΣΚ 25/2015, ιδίως σελ. 12, επίσης, Δ. Γιαλούρη, ό.π. «Η ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία. Μια παραλλαγή της ΕΠΕ», ΕΕμπΔ, 2012 σελ. 547 επ.
14Σημ.: Γίνεται θεωρητικά δεκτό ότι εταιρικό μερίδιο είναι το κατά το νόμο ή το καταστατικό ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής κάποιου στην ε.π.ε, ή με άλλα λόγια το ελάχιστο τμήμα στο οποίο διαιρείται το κεφάλαιο, το οποίο πρέπει κάποιος να καταβάλει για να γίνει εταίρος. Από άλλη άποψη, το εταιρικό μερίδιο υποδηλώνει την εταιρική σχέση από την οποία πηγάζει ένα πλέγμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (Β. Αντωνόπουλος, «Δίκαιο Α.Ε. & Ε.Π.Ε.», έκδοση 2006, παρ. 38 σελ. 495 επ., με περαιτέρω παραπομπές στη θεωρία, επίσης, άρθρο 27 ν. 3190/1955).
15Βλ. σχ. I. Λιναρίτη, ό.π. «Η τριμερής διάκριση των εισφορών στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία και οι συνέπειες στη φυσιογνωμία της», ΧρΙΔ ΙΓ'2013, σελ. 331 επ., ιδίως παρ. II, υποσημ. 16, για τα πλεονεκτήματα διακριτών εταιρικών μεριδίων προς αντιπροσώπευση ακόμη και ομοειδών εισφορών.
16Βλ. σχ. άρθρο 91 παρ. 1, σύμφωνα με το οποίο: «1. Η μείωση κεφαλαίου γίνεται με ακύρωση υφιστάμενων μεριδίων που αντιστοιχούν σε κεφαλαιακές εισφορές και με τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των εταίρων που έχουν τέτοια μερίδια. Το καταστατικό μπορεί να προβλέπει συναίνεση των εταίρων αυτών ή χωριστή απόφαση τούτων που λαμβάνεται κατά πλειοψηφία».
17Βλ. σχ.: Γ. Σωτηρόπουλσ, ό.π. σελ. 16-17, επίσης, Ευαγγ. Περάκη, ό.π. σελ. 87-89, Β. Αντωνόπουλο «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)- Κατ' άρθρο ερμηνεία του Ν. 4072/2012», υπό το άρθρο 90, σελ. 202 επ.., καθώς και Μελέτη Π. Παναγιώτου «Ζητήματα από την αύξηση κεφαλαίου και το δικαίωμα προτίμησης στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρία (IKE)», δημοσιευμένη στην ΕΕμπΔ τ. 2016, σελ. 19.
18Βλ. σχ. την έννοια του όρου «Υπέρ το άρτιο» στο Παράρτημα Α' του νέου νόμου για τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα 4308/2014 (ΦΕΚ Α'251) για περιόδους που αρχίζουν μετά την 31-12-2014, ο οποίος διέπει και τις IKE, όπου ως «Υπέρ το άρτιο» (Share premium) νοείται: «Η αξία πάνω από την ονομαστική αξία των τίτλων καθαρής θέσης, όταν η οντότητα εκδίδει τέτοιους τίτλους, ως αποτέλεσμα αύξησης του κεφαλαίου της».
19Βλ. σχ.: Β. Αντωνόπουλο, ό.π. σελ. 315, ερμηνεία άρθρου 116 του ν. 4072/2012, σύμφωνα με την οποία, το άρθρο αυτό παραπέμπει σε δύο ομάδες διατάξεων, εκείνες της ανώνυμης εταιρείας και εκείνες της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης, αφού και οι δύο αυτές εταιρείες, και κατά κύριο λόγο η ανώνυμη, είναι κεφαλαιουχικές, χωρίς να διεκδικεί γενικό προβάδισμα κάποια από τις δύο ομάδες διατάξεων. Κατά την έννοια του άρθρου αυτού, το βάρος θα πέφτει κάθε φορά στο κενό του νόμου που θα απαιτεί συμπλήρωση. Αν τούτο συνδέεται με τα προσωπικά χαρακτηριστικά της IKE, θα καλείται συνήθως σε εφαρμογή η ρύθμιση του ν. 3190/1955, αφού και η ε.π.ε. είναι μικτή εταιρεία, τόσο με προσωπικά, όσο και με κεφαλαιουχικά στοιχεία. Αντίθετα, αν το κενό συνδέεται με τα κεφαλαιουχικά της στοιχεία, θα καλείται σε εφαρμογή ο κ.ν. 2190/1920. Ο εφαρμοστής του δικαίου θα δώσει απάντηση ανάλογα με την συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση. Σε περίπτωση που η φύση της IKE αποκλείει την εφαρμογή των διατάξεων και των δύο ομάδων, τότε είναι πιθανό να εφαρμοστούν αναλόγως διατάξεις από το καθόλου εταιρικό δίκαιο ή και από το κοινό δίκαιο.
Άλλως, Π. Παναγιώτου, ό.π. «Ζητήματα από την αύξηση κεφαλαίου και το δικαίωμα προτίμησης στην Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία», ΕΕμπΔ, 2016, σελ. 19 nap. III, ο οποίος υποστηρίζει ότι η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των κεφαλαιουχικών εταιρειών (α.ε., ε.π.ε.) ευσταθεί μόνο αν η IKE έχει μόνο κεφαλαιακές εισφορές (κεφαλαιουχική IKE), γιατί στην περίπτωση που έχει και μη/εξωκεφαλαιακές εισφορές (προσωπική IKE) ή εγγυητικές εισφορές (εγγύηση υπέρ των χρεών της εταιρείας ή αναδοχή ή καταβολή τέτοιου χρέους), τότε είναι δυνατή και η αναλογική εφαρμογή διατάξεων των προσωπικών εταιρειών.
20Σημ.: Όπως είναι γνωστό, στον κ.ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών, και συγκεκριμένα στο άρθρο 14 παρ. 3 προβλέπεται ρητό η έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο. Πλην, όμως, όπως προεκτέθηκε, κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 75 παρ. 1 εδαφ. β' του ν. 4072/2012, τα εταιρικά μερίδια της IKE, δεν μπορούν να παρασταθούν με μετοχές και δεν έχουν τα χαρακτηριστικά τους. Επομένως, ως προς το συγκεκριμένο κεφαλαιουχικό στοιχείο της IKE (εταιρικά μερίδια), είναι νομικά συνεπές, η παραπομπή να γίνεται στα εταιρικά μερίδια της ε.π.ε.
21Βλ. σχ.: Κ. Παμπούκη "Δίκαιον Εμπορικών Εταιρειών Β' Ανώνυμος Εταιρεία- Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης, παρ. 10, σελ. 202., επίσης, Λ. Γεωργακόπουλο «Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου», τεύχος Δεύτερο- Εταιρείες, παρ. 21 III, σελ. 185, επίσης: ΓνΝΣΚ 113/2009 (ιδίως, απάντηση επί του πρώτου υποερωτήματος), Μελέτη Π. Ρέππα "Δυνατότητα ή μη αύξησης του κεφαλαίου Ε.Π.Ε. με έκδοση εταιρικών μεριδίων «υπέρ το άρτιο»" δημ. σε ΔφΝ 2010, τ. 61, σελ. 508 επ.
22Βλ. όμως, άρθρο 1 παρ. 2.2.402 του προϊσχύοντος Π.Δ. 1123/1980 (Γενικό Λογιστικό Σχέδιο) «Περί ορισμού του περιεχομένου και του χρόνου ενάρξεως της προαιρετικής εφαρμογής του Γενικού Λογιστικού Σχεδίου» (Α'283), σχετικά με την έννοια των αποθεματικών στις α.ε. και ε.π.ε., όπου ρητά προβλέπεται η έκδοση εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο, ως εξής: «1. Αποθεματικό είναι συσσωρευμένα καθαρό κέρδη τα οποία δεν έχουν διανεμηθεί, ούτε έχουν ενσωματωθεί στο μετοχικό ή εταιρικό κεφάλαιο. Στην κατηγορία των αποθεματικών κατατάσσεται και η διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο. 2. Διαφορά από έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων υπέρ το άρτιο είναι το πλεόνασμα που προκύπτει από την έκδοση μετοχών ή εταιρικών μεριδίων Ε.Π.Ε. σε τιμή μεγαλύτερη από την ονομαστική τους». Ήδη, βλ. τον ορισμό του όρου «Υπέρ το άρτιο» στο Παράρτημα Α' του νέου νόμου 4308/2014 «Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα, συναφείς ρυθμίσεις και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α'251), ο οποίος τροποποίησε το σύνολο της λογιστικής των εμπορικών και όχι μόνον οντοτήτων, στις οποίες περιλαμβάνονται ρητά οι ε.π.ε. και οι IKE (άρθρο 1 παρ. 2 περ. α'), ο.π. σημ. 16.
23Σημ.: Όπως παρατηρεί ο Ν. Ρόκας, η IKE έχει τη βασική δομή της ε.π.ε., όπως στον τρόπο διαχείρισης και εκπροσώπησης, τον τρόπο λήψης αποφάσεων, το εταιρικό κεφάλαιο, τα εταιρικά μερίδια κ.λ.π. Όσον αφορά, τις δομικές διαφορές μεταξύ της IKE και των άλλων εταιρικών μορφών και κυρίως, με την ε.π.ε. και τις προσωπικές εταιρείες, επισημαίνει ότι: «...Η δομή της εταιρικής συμμετοχής στην ε.π.ε., παρά τα προσωπικά στοιχεία της εταιρικής αυτής μορφής, είναι αποκλειστικά κεφαλαιουχικού χαρακτήρα, καθόσον αναφέρεται στο εταιρικό μερίδιο ως τμήμα του εταιρικού κεφαλαίου και όχι στη θέση του εταίρου ως μέλους ένωσης προσώπων, όπως στις προσωπικές εταιρίες. Και στην IKE, ισχύει τούτο, μόνο όμως σχετικά με τις κεφαλαιακές εισφορές. Επομένως, τουλάχιστον σ' αυτές, δεν υπάρχει «αποσύνδεση της εταιρικής συμμετοχής και των εταιρικών μεριδίων από το κεφάλαιο», όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου. Τούτο σαφώς συνάγεται από τη διάταξη του άρθρ. 77 παρ. 1, σύμφωνα με την οποία οι κεφαλαιακές εισφορές σχηματίζουν το κεφάλαιο της εταιρίας, πράγμα που σημαίνει ότι κάθε κεφαλαιακή εισφορά αποτελεί τμήμα του εταιρικού κεφαλαίου, το δε άθροισμα αυτών συνιστά την ονομαστική αξία του κεφαλαίου, όπως δηλ. σε όλες τις κεφαλαιουχικές εταιρίες. Η διαφορά από την ΕΠΕ, και γενικότερα από τις κεφαλαιουχικές εταιρίες παρατηρείται μόνο ως προς τις μη κεφαλαιακές εισφορές, δηλ. τις εξωκεφαλαιακές και τις εγγυητικές εισφορές» (ό.π. ΝοΒ 2013, τ. 61, παρ. IV, περ. α) και γ), ιδίως σελ. 10 και 15).
24Σημ.: Με την έκδοση εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών υπέρ το άρτιο, δεν επέρχεται μεταβολή στην ονομαστική αξία των εταιρικών μεριδίων της IKE, η οποία παραμένει σταθερή, αλλά καθορίζεται η τιμή διάθεσης του συγκεκριμένου είδους εταιρικών μεριδίων κεφαλαιακών εισφορών κατά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, οπότε δεν παραβιάζεται η αρχή της ίσης ονομαστικής αξίας όλων των εταιρικών μεριδίων του άρθρου 75 παρ. 3 του ν. 4072/2012.
25Βλ. σχ.: Π. Παναγιώτσυ, ό.π. ΕΕμπΔ 2016, σελ. 21-22, επίσης, Β. Αντωνόπουλο, ό.π. «Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE)» ερμηνεία υπό το άρθρο 90, σελ. 200 επ., ιδίως παρ. 1 και 2.
26Σημ: Βλ. σχ. Ευαγγ. Περάκη «Το Δίκαιο της Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης», ερμηνεία υπό το άρθρο 43° του ν. 3190/1955, έκδοση 1994, σελ. 937-938, καθώς και Γν ΝΣΚ 113/2009. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι, από τη συνδυαστική ερμηνεία του άρθρου 43° με το άρθρο 40 του ν. 3190/1955, η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου στην μονοπρόσωπη ε.π.ε. με ανάληψη του νέου κεφαλαίου από τρίτο ή τρίτους συνιστά μεταβολή του νομικού τύπου της εταιρείας από μονοπρόσωπη σε πολυπρόσωπη ε.π.ε., και ως εκ τούτου θα πρέπει συγχρόνως με την αύξηση κεφαλαίου να αποφασιστεί από τον μοναδικό εταίρο και η μετατροπή της εταιρείας σε πολυπρόσωπη ε.π.ε. Επίσης, του ιδίου, ό.π. «Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE)», έκδοση 2012, σελ. 7, όπου αναφέρεται ότι για τις ρυθμίσεις του ν. 4072/2012 που αφορούν την μονοπρόσωπη IKE, έχει ληφθεί υπόψη η δωδέκατη εταιρική οδηγία 2009/102/ΕΚ της 16-9-2009, για τις ε.π.ε. με έναν μόνο εταίρο. Βλ. επίσης Ν. Ρόκα, ό.π. ΝοΒ 2013, τ. 61, σελ. 10, ο οποίος δεν δέχεται ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 43° του ν. 3190/1955 στην IKE, πλην του θέματος της επωνυμίας, χωρίς, όμως, περαιτέρω διευκρινίσεις επί του ζητήματος αυτού.
https://www.taxheaven.gr
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου