Αριθμ. πρωτ.: 2984/23.6.2015
Καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών
Αθήνα, 30/06/2015
Αριθμ. πρωτ: 2984
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΣΥΝΤΟΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΕΛΕΓΧΟΥ
ΤΜΗΜΑ ΕΛΕΓΧΟΥ
Ταχ. Δ/νση : Λ. Κηφισίας 7, Αθήνα
Ταχ. Κωδ. 11523
Πληροφορίες : Ευαγγελία Βλάχου
Σταυρούλα Κουρή
Τηλ: 213 2124 758
Τηλ. Κέντρο: 213 2124 700
Φαξ: 213 2124 777
e- mail: eaadhsy@aadhsy.gr
Ιστότοπος: www.eaadhsy.gr.www.hsppa.gr
ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΑ ΟΔΗΓΙΑ 9/2015
ΘΕΜΑ: "ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΙΕΞΑΓΩΓΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΩΝ"
Στο πλαίσιο της αρμοδιότητας της Αρχής για την έκδοση κατευθυντήριων οδηγιών προς τους αρμόδιους δημόσιους φορείς και τις αναθέτουσες αρχές, σχετικά με ζητήματα δημοσίων συμβάσεων που αφορούν ιδίως στην ερμηνεία της σχετικής εθνικής και ενωσιακής νομοθεσίας (αρθ. 2 παρ. 2 περ. δ' του ν. 4013/2011), εκδίδεται η παρούσα κατευθυντήρια οδηγία σχετικά με την καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών.
Ειδικότερα με την παρούσα οδηγία επιχειρείται αφενός η παρουσίαση των βασικότερων νέων νομοθετικών ρυθμίσεων που συμβάλλουν στην καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών και αφετέρου να ενθαρρυνθούν οι ορθές πρακτικές για την πρόληψη και τον εντοπισμό φαινομένων διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών.
Ι. Η ΔΙΑΦΘΟΡΑ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
1. Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ένας από τους τομείς οικονομικής δραστηριότητας που επηρεάζουν σημαντικά τις δημόσιες δαπάνες και την οικονομική ανάπτυξη της χώρας. Η ορθή και αποτελεσματική του λειτουργία, αποτελεί έναν από τους σημαντικότερους δείκτες διαφάνειας, χρηστής διαχείρισης και αξιοποίησης του δημοσίου χρήματος.
2. Στις χώρες μέλη του Ο.Ο.Σ.Α., οι δαπάνες που συνδέονται με τις δημόσιες συμβάσεις ανέρχονται σε υψηλά επίπεδα και φθάνουν ακόμη και το 20% του Α.Ε.Π. Σε σχετική μελέτη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (Public Procurement Indicators 2011, Brussels, 5 December 2012), εκτιμάται ότι το 2011, το ύψος της δαπάνης για δημόσιες συμβάσεις στις χώρες μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ανήλθε στο 19% του κοινοτικού Α.Ε.Π., επίπεδο στο οποίο κυμάνθηκε σε όλη τη διάρκεια της τελευταίας δεκαετίας. Στην ίδια μελέτη, τα αντίστοιχα μεγέθη που αφορούν στην Ελλάδα εκτιμάται ότι ανήλθαν σε 18,4 δισ. ευρώ ή σε ποσοστό 8,8% του Α.Ε.Π.
3. Τα προβλήματα που εμφανίζει ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων στην Ελλάδα έχουν εντοπιστεί αφενός στο θεσμικό πλαίσιο αφετέρου στην οργανωτική δομή, την εποπτεία και τον έλεγχο αυτού. Έχει δε παρατηρηθεί έλλειψη συνεκτικής στρατηγικής και προγραμματισμού, που αποτελεί έναν από τους κύριους παράγοντες αναποτελεσματικότητας και αδιαφάνειας του συστήματος.
4. Σε επίλυση των ανωτέρω η Ελλάδα υλοποιεί σημαντικές πρωτοβουλίες, οι οποίες περιλαμβάνουν:
- την ενίσχυση της διαφάνειας και της συνοχής στο ελληνικό σύστημα δημοσίων συμβάσεων μέσω του ρόλου που διαδραματίζει η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (βλ. ν.4013/2011),
- τη νομοθετική μεταρρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, με σκοπό τη δημιουργία ενός ενιαίου, απλοποιημένου και συνεκτικού θεσμικού πλαισίου,
- τη σταδιακή εισαγωγή των ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων ως βασικού εργαλείου για όλες τις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων που κινούνται από τις ελληνικές αναθέτουσες αρχές.
5. Στόχος αυτών των πρωτοβουλιών είναι η αξιοποίηση του τομέα των δημόσιων συμβάσεων, ως ένα από τα αγορακεντρικά εργαλεία της για την επίτευξη εθνικών πολιτικών στόχων, ενισχύοντας τα εθνικά αναπτυξιακά στρατηγικά σχέδια για μια έξυπνη, βιώσιμη και χωρίς περιορισμούς ανάπτυξη και συμβάλλοντας στο βιοτικό επίπεδο του πολίτη, διασφαλίζοντας την ορθολογική και αποδοτική χρήση των δημοσίων πόρων.
6. Στην κατεύθυνση αυτή η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων σχεδιάζει την εθνική στρατηγική στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων με στόχο τη διαμόρφωση ενός αποτελεσματικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων μέσω ενός ενιαίου, απλοποιημένου και συνεκτικού θεσμικού πλαισίου, που θα αποσκοπεί στον εξορθολογισμό διοικητικών πρακτικών, στην ανάπτυξη μιας διαφανούς, ανταγωνιστικής και αποδοτικής αγοράς δημοσίων συμβάσεων, λαμβάνοντας υπόψη δημοσιονομικές, αναπτυξιακές, κοινωνικές και λοιπές παραμέτρους σε εθνικό και ευρωπαϊκό επίπεδο.
ΙΙ. ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΔΙΑΦΘΟΡΑ ΣΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ
Α. Η αρχή της υποχρεωτικής δημοσιότητας και της διαφάνειας
7. Η αρχή της διαφάνειας1 συναντάται στο πλέγμα των διατάξεων εκείνων που αφορούν στη διαδικασία ανάθεσης και σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ως απόρροια της αρχής της ίσης μεταχείρισης, που αξιώνει τη διασφάλιση της ισότητας των προσφερόντων, και η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή στο συνολικό πλαίσιο των κανόνων δικαίου που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των εν λόγω συμβάσεων, σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο.
8. Η αρχή της διαφάνειας αποτελεί τη βάση των Οδηγιών δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της τήρησης αυτής. Έχει δε την έννοια της υποχρέωσης της αναθέτουσας αρχής προς διασφάλιση, υπέρ όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό - προτίμηση διαδικασιών ανάθεσης με δομή και όρους που ευνοούν την ευρεία συμμετοχή και το γνήσιο ανταγωνισμό και χρήση σαφών κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και ανάθεσης -, καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών του διαγωνισμού. Ειδικά μάλιστα στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων η λήψη πρόσθετων μέτρων διαφάνειας, χάριν της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και του δημοσίου συμφέροντος, όπως είναι λ.χ. η θέσπιση ποικίλων κανόνων δημοσιότητας, η παρουσία των ενδιαφερομένων στο άνοιγμα των προσφορών κ.λπ., καλύπτει τα κενά της αρχικής αντίληψης ότι τα υφιστάμενα νομοθετικά μέτρα για τη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομίας και του ανταγωνισμού ήταν αρκετά για να αντιμετωπισθεί η απειλή από τη διαφθορά. Συνεπώς η διαφάνεια στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων συνιστά θεμελιώδη κανόνα του ενωσιακού δικαίου.
9. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)2 η αρχή της διαφάνειας πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα στάδια της διαδικασίας ανάθεσης, ιδίως δε στο στάδιο της επιλογής υποψηφίων ακόμη και εάν δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη περί τούτου, ώστε να καθίσταται δυνατή η πραγμάτωση της αρχής της παροχής ίσων ευκαιριών στους υποβάλλοντες προσφορά.
10. Η διαφάνεια είναι κομβικής σημασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, επειδή η ποιότητα των προσφορών αγαθών και υπηρεσιών είναι ουσιαστικά σχετική και οι προσφέρουσες επιχειρήσεις πρέπει να έχουν τη δυνατότητα σαφούς θεώρησης της αγοράς και των δυνατοτήτων προσφοράς των ανταγωνιστών τους, έτσι ώστε να βελτιωθούν και να παρουσιάσουν τη βέλτιση δυνατή προσφορά. Ωστόσο υποστηρίζεται και η άποψη ότι η διαφάνεια πριν από τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης ενδεχόμενα να είναι ζημιογόνος, αφού προκαλεί τις επιχειρήσεις να ευθυγραμμιστούν με τους ανταγωνιστές τους αντί να παρουσιάσουν μια προσφορά συμβατή με τις δικές τους δυνατότητες3. Η αρχή της διαφάνειας συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι λεπτομέρειες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, με ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στα λοιπά τεύχη δημοπράτησης, ώστε αφενός να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζόμενους τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και λεπτομερειών και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και αφετέρου να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του εάν οι προσφορές των διαγωνιζομένων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση. Αποτελεί δε υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής από την αρχή της διαφάνειας να ακολουθεί την ίδια ερμηνεία των κριτηρίων ανάθεσης καθόλη τη διάρκεια διαδικασίας και τέλος κατά την αξιολόγηση των προσφορών τα κριτήρια αυτά να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο για όλους τους προσφέροντες4.
11. Η αρχή της διαφάνειας συνδέεται και με το αμερόληπτο της διεξαγωγής της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας στις δημόσιες συμβάσεις, με συνεπαγόμενο γεγονός τη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα στον ανταγωνισμό του τομέα δημοσίων συμβάσεων, καθώς και τον έλεγχο της αμερόληπτης διεξαγωγής των διαδικασιών ανάθεσης5. Συνακόλουθα η υποχρέωση διαφάνειας έχει κατ' ουσίαν ως σκοπό να αποκλείει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και αυθαιρεσίας εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής6.
12. Οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων λόγω ιθαγένειας συνεπάγονται, μεταξύ άλλων, υποχρέωση διαφάνειας, η οποία συνιστάται στη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς και στον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού7.
13. Η διαφάνεια με την έννοια της δημοσιότητας αποσκοπεί στο άνοιγμα της ανταγωνιστικής διαδικασίας δημοσίων συμβάσεων σε κατά το δυνατόν περισσότερους ανταγωνιστές. Υπό το πρίσμα αυτό η διαφάνεια προβάλλει ως η πρώτη προϋπόθεση της ύπαρξης υγιούς ανταγωνισμού και είναι τόσο ουσιώδης όσο και η έννοια του ανταγωνισμού. Για το λόγο αυτό αφορά όλους τους ουσιώδεις όρους της διαγωνιστικής διαδικασίας της δημόσιας σύμβασης, δηλαδή δεν αφορά μόνον στη δημοσιότητα των όρων της διακήρυξης, αλλά καταλαμβάνει επίσης τη διατύπωση, την ερμηνεία και την εφαρμογή τους. Έτσι η αρχή της δημοσιότητας και της διαφάνειας επιβάλει σαφή και ακριβή μνεία των ελάχιστων όρων συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία στην ίδια τη διακήρυξη, χωρίς να αρκεί η παραπομπή μέσω της διακήρυξης σε διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας8.
14. Η διαφάνεια διακρίνεται σε εκ των προτέρων (ex ante) και εκ των υστέρων (ex post) διαφάνεια. Η εκ των προτέρων (ex ante) διαφάνεια καλύπτει τη δημοσιοποίηση του διαγωνισμού και την εισαγωγική διαδικασία. Έχει ως σκοπό να διευκολύνει τη συμμετοχή όσο το δυνατόν περισσότερων διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία. Η εκ των υστέρων (ex post) διαφάνεια συνέχεται με τη χωρίς κενά τεκμηρίωση της διαδικασίας. Από αυτήν απορρέει μεταξύ άλλων η δυνατότητα των διαγωνιζομένων να έχουν πρόσβαση σε έγγραφα, ώστε να ασκηθεί ο επιγενόμενος νομικός έλεγχος των νομικών ελαττωμάτων στη διαδικασία.
15. Συνεπώς το βασικό μοχλό για την πραγμάτωση της αρχής της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις αποτελεί η δημοσιότητα, η οποία διασφαλίζει την ενημέρωση και την ελεύθερη πρόσβαση των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων και έτσι καθίσταται συνιστώσα της έννοιας του ανταγωνισμού
16. Η νομολογία των εθνικών δικαστηρίων επιβεβαιώνει τη κεντρική θέση που κατέχει η αρχή της δημοσιότητας και της διαφάνειας κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ) έχει επανειλημμένα κρίνει ότι οι διαγωνιζόμενοι έχουν υποχρέωση να προσκομίσουν μό0νον τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη πιστοποιητικά ή τα πιστοποιητικά που αξιώνει άλλη διάταξη στην οποία αυτή παραπέμπει και όχι πιστοποιητικά που προβλέπονται μεν σε άλλους νόμους, πλην όμως δεν ζητούνται ρητά από τη διακήρυξη του συγκεκριμένου διαγωνισμού. Οι προσφέροντες έχουν υποχρέωση να προσκομίσουν μόνον αυτά τα δικαιολογητικά ή στοιχεία για την απόδειξη της κρίσιμης ιδιότητας (π.χ. ασφαλιστική ενημερότητα από το ΤΣΕΜΕΔΕ κ.ά.) για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, ενώ οι αναθέτουσες αρχές δεν επιτρέπεται να αιφνιδιάζουν τους συμμετέχοντες υποχρεώνοντάς τους να προσκομίσουν διαφορετικά δικαιολογητικά από αυτά που απαιτεί η διακήρυξη9. Μάλιστα κατά τη νομολογία10 το κανονιστικό πλαίσιο που θέτει η διακήρυξη για τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, δεσμευτικά για την αναθέτουσα αρχή και τους διαγωνιζόμενους, κατισχύει κάθε άλλης διάταξης που ρυθμίζει τα σχετικά ζητήματα με διαφορετικό τρόπο.
Β. Η αρχή της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας
17. Στενά συνδεδεμένη με την αρχή της διαφάνειας είναι και η αρχή της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας της αναθέτουσας αρχής και εν γένει των οργάνων διεξαγωγής του διαγωνισμού της δημόσιας σύμβασης11. Διαφάνεια και αμεροληψία πρέπει να καλύπτουν κάθε δημόσια σύμβαση από το προσυμβατικό στάδιο μέχρι και την ολοκλήρωση της σύμβασης και την παράδοση του αγαθού, του έργου ή της παροχής υπηρεσίας. Όλα τα στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας πρέπει να χαρακτηρίζονται από τη διασφάλιση του αμερόληπτου αυτής12. Σε κανένα στάδιο δεν πρέπει να δίνεται υποψία μεροληπτικής συμπεριφοράς13.
18. Σύμφωνα με την αρχή της διοικητικής αμεροληψίας, που αποτελεί ειδικότερη έκφανση της γενικής αρχής του κράτους δικαίου, η οποία απορρέει από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (αρχή της δίκαιης δίκης, άρθ. 6 παρ.1 ΕΣΔΑ) τα πρόσωπα που αποτελούν τα διοικητικά όργανα, είτε μονομελή είτε ως μέλη συλλογικού οργάνου, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις για αμερόληπτη κρίση, ώστε να δημιουργείται στο διοικούμενο η πεποίθηση περί του αδιάβλητου της λαμβανόμενης διοικητικής απόφασης14.
19. Στην εθνική έννομη τάξη η αρχή της αμεροληψίας της διοίκησης έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν.2690/1999(, κατά τους ορισμούς του οποίου όλα τα διοικητικά όργανα, μονομελή ή συλλογικά, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους.
20. Η αρχή της αμεροληψίας θεωρείται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης χαρακτηριστικό της όλης διαδικασίας σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, η παράβαση της οποίας μπορεί να έχει συνέπειες στη συνολική νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσής τους. Με αυτή δε συνδέεται άμεσα και η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων.
ΙΙΙ. ΤΟ ΝΕΟ ΕΘΝΙΚΟ ΝΟΜΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ
21. Οι χρόνιες παθογένειες του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων (εκτεταμένη διάσπαση και πολυπλοκότητα του νομοθετικού-κανονιστικού θεσμικού πλαισίου, μη αξιοποίηση σύγχρονων πρακτικών, όπως οι ηλεκτρονικές δημόσιες συμβάσεις, οι συμφωνίες πλαίσιο κι οι τεχνικές συγκεντρωτικές αγορών, επικαλυπτόμενες αρμοδιότητες και λειτουργίες μεταξύ των δημόσιων φορέων, και χρονοβόρες διαδικασίες παροχής έννομης προστασίας), κατέστησαν επιτακτική την ανάγκη της μεταρρύθμισης του εθνικού νομοθετικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων με στόχο την ενοποίηση, την απλοποίηση και τον εκσυχρονισμό του, ώστε να δημιουργηθεί ένα συνεκτικό, ομοιόμορφο και χρηστικό κανονιστικό και θεσμικό πλαίσιο, το οποίο θα συμβάλλει στην βελτιστοποίηση και επιτάχυνση των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου.
22. Η μεταρρύθμιση αυτή επήλθε με το νόμο 4281/2014, ο οποίος ψηφίστηκε στις 8-8-2014 αν και μη εισέτι εφαρμοζόμενος (έναρξη ισχύος: 1/1/2016). Στα βασικά χαρακτηριστικά του ν.4281/2014 εντάσσεται, μεταξύ άλλων, η καταπολέμηση των φαινομένων διαφθοράς. Εισάγονται εγγυήσεις διαφάνειας με τη θέσπιση υποχρέωσης των αναθετουσών αρχών να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων (άρθρο 45). Επιπλέον ο ανάδοχος δεσμεύεται από τη ρήτρα ακεραιότητας, η οποία προβλέπει ότι η σύμβαση καταγγέλλεται υποχρεωτικά και ο ανάδοχος, πριν ή κατά τη διαδικασία ανάθεσης, αλλά και κατά το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης, υπέπεσε σε παράνομες συμπεριφορές (άρθρο 46).
23. Ειδικότερα στην παρ. 1 του άρθ.45 του ν.4281/2014, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιβάλλεται η υποχρέωση τήρησης κανόνων για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την άμεση θεραπεία περιστατικών σύγκρουσης συμφερόντων, που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης, της επιλογής υποψηφίων και προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης όλων των οικονομικών φορέων.
24. Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται ενδεικτικά στην παρ. 2 του άρθ.45, έχουν άμεσα ή έμμεσα, "ιδιωτικό συμφέρον" (παρ.3), ήτοι χρηματικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον στο αποτέλεσμα στη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης το οποίο μπορεί να θεωρηθεί ότι πλήττει την αμερόληπτη και αντικειμενική εκτέλεση των καθηκόντων τους.
25. Για την τήρηση των υποχρεώσεων του άρθ. 45 προβλέπεται η εκ μέρους των μελών του προσωπικού της παρ.2 του στοιχείο α) του εν λόγω άρθρου, υποχρεωτική γνωστοποίηση προς την αναθέτουσα αρχή/αναθέτοντα φορέα, τυχόν περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων, και η εκ μέρους των προσφερόντων, υποβολή σχετικής δήλωσης (παρ.4). Οι υποχρεώσεις και οι απαγορεύσεις που τίθενται για τους οικονομικούς φορείς με το παρόν άρθρο ισχύουν σε περίπτωση κοινοπραξίας για όλα τα μέλη αυτής και εάν ο οικονομικός φορέας χρησιμοποιεί υπεργολάβους και για αυτούς (παρ.7). Ομοίως προβλέπονται οι ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί η αναθέτουσα αρχή / ο αναθέτων φορέας, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων (παρ.5-6), με τον αποκλεισμό του υποψηφίου ή προσφέροντος να υφίσταται μεν ως δυνατότητα, πλην όμως ως ultima ratio. Το σύνολο των μέτρων που λαμβάνονται για την αντιμετώπιση περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων τεκμηριώνονται σε χωριστή έκθεση η οποία περιλαμβάνεται στο φάκελο της σύμβασης (παρ.8).δίδεται ο ορισμός της έννοιας της σύγκρουσης συμφερόντων, η οποία καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 2 έχουν άμεσα ή έμμεσα, «ιδιωτικό συμφέρον», ήτοι οικονομικό ή προσωπικό συμφέρον στο αποτέλεσμα της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης, το οποίο μπορεί να θεωρηθεί ότι πλήττει την αμερόληπτη και αντικειμενική εκτέλεση των καθηκόντων τους. Στόχος είναι η αποφυγή τυχόν στρεβλώσεων του ανταγωνισμού και η διασφάλιση της ίσης μεταχείρισης όλων των οικονομικών φορέων μέσω της αποτελεσματικής πρόληψης, του εντοπισμού και της άμεσης θεραπείας συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης, της επιλογής υποψηφίων και προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης.
26. Σημειώνεται ότι διατάξεις σχετικά με τη σύγκρουση συμφερόντων (έννοια κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, πρόσωπα που διέπονται, συνέπειες - κυρώσεις), υφίστανται και σε νομοθετικά κείμενα που διέπουν τη συμπεριφορά υπαλλήλων, όπως ενδεικτικά στο άρθρο 36 του Κώδικα Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. (Ν. 3528/2007- ΦΕΚ Α 26), στο άρθρο 2 του Ν. 4057/2012 (Α 54) "Πειθαρχικό Δίκαιο Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ.", με το οποίο καθιερώνεται [παρ. 1. (β) και (ιδ)] σχετικό πειθαρχικό παράπτωμα καθώς και στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999, ως ισχύει), άρθρο 7 παρ. 2 και 3 για τα όργανα και τα μέλη συλλογικών οργάνων της διοίκησης.
27. Στο άρθρο 46 του ν.4281/2014 προβλέπεται στην παράγραφο 1 η αναγραφή στο κείμενο της σύμβασης, ειδικής ρήτρας ακεραιότητας, βάσει της οποίας ο ανάδοχος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποί του, δεσμεύονται ότι, σε όλα τα στάδια που προηγήθηκαν της κατακύρωσης της σύμβασης, δεν ενήργησαν αθέμιτα, παράνομα ή καταχρηστικά και ότι θα εξακολουθήσουν να μην ενεργούν κατ' αυτόν τον τρόπο κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης αλλά και μετά τη λήξη αυτής. Μνεία περί της υποχρέωσης αυτής περιλαμβάνεται υποχρεωτικά στην προκήρυξη και τη διακήρυξη της σύμβασης.
Στην παράγραφο 2 ορίζεται ότι σε περίπτωση παράβασης των όρων της ρήτρας ακεραιότητας εκ μέρους του αναδόχου μέχρι τη λήξη της διάρκειας της σύμβασης, αυτός κηρύσσεται έκπτωτος. Στην παράγραφο 3 ορίζεται ότι οι υποχρεώσεις και οι απαγορεύσεις της ρήτρας ακεραιότητας καταλαμβάνουν όλα τα μέλη αυτής, σε περίπτωση κοινοπραξίας.
28. Προκειμένου να ενισχυθεί η διαφάνεια της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων θεσπίστηκε το Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ). Το Μητρώο φιλοξενείται στη δικτυακή πύλη του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων συμβάσεων και αρμόδια για τη διαχείρισή του είναι η Γενική Γραμματεία Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης. Από την 1η Μαρτίου 2013 όλες οι πράξεις που αφορούν δημόσιους διαγωνισμούς, δημόσιες συμβάσεις και πληρωμές αξίας άνω των 1.000€ από οποιοδήποτε Υπουργείο ή δημόσιο οργανισμό πρέπει να καταχωρούνται μέσω του ΚΗΜΔΗΣ και να υποβάλλονται σε επεξεργασία μέσω του συστήματος αυτού. Η εν λόγω πρωτοβουλία θα αυξήσει τη λογοδοσία και τις ίσες ευκαιρίες για τους υποβάλλοντες προσφορά. Επίσης καταβάλλεται προσπάθεια ώστε να μειωθεί ο αριθμός των αναθετουσών αρχών και να χρησιμοποιηθεί κεντρική αρχή προμηθειών στον τομέα των προμηθειών και της υγειονομικής περίθαλψης.
ΙV. ΤΟ ΝΕΟ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ
29. Η μεταρρύθμιση των Οδηγιών (2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) για τις δημόσιες συμβάσεις περιλαμβάνουν πρότυπα για την καταπολέμηση της διαφθοράς και τη χρηστή διακυβέρνηση ως ένα σημαντικό τμήμα του συνολικού εκσυγχρονισμού. Οι ελάχιστες προδιαγραφές σχετικά με τη σύγκρουση συμφερόντων, τις οποίες προτείνουν οι νέες Οδηγίες, οι προκαταρκτικές διαβουλεύσεις της αγοράς, τα υποχρεωτικά και τα προαιρετικά κριτήρια αποκλεισμού, οι κανόνες αυτοκάθαρσης (self-cleaning), οι αυστηρότερες διατάξεις σχετικά με την τροποποίηση και τη λήξη των δημοσίων συμβάσεων, η συγκέντρωση στοιχείων σχετικά με τις υποθέσεις διαφθοράς και σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς και η παρακολούθηση και οι υποχρεώσεις υποβολής εκθέσεων συμβάλλουν καθοριστικά στην ενίσχυση της διαφάνειας στις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων.
Ειδικότερα σχετικά με την καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των διαγωνισμών οι προβλέψεις των νέων Οδηγιών 2014/24 και 2014/25 συνίστανται στα ακόλουθα:
Αναφορικά με το θέμα της σύγκρουσης συμφερόντων :
30. Στο άρθρο 24 Οδηγίας 2014/24, περί σύγκρουσης συμφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών προμήθειας, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας.".
31. Αντίστοιχα στο άρθρο 42 Οδηγίας 2014/25, περί σύγκρουσης συμφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επίλυση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών προμηθειών ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας.
Αναφορικά με το θέμα της προηγούμενης εμπλοκής υποψηφίων ή προσφερόντων :
32. Στο άρθρο 41 Οδηγίας 2014/24/EE, το οποίο αναφέρεται στην προηγούμενη εμπλοκή υποψηφίων ή προσφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Εάν ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση που σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα έχει παράσχει συμβουλές στην αναθέτουσα αρχή, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 40, ή έχει εμπλακεί με οποιονδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίζει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.
Τα εν λόγω μέτρα περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών. Ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος ή προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Πριν από οποιονδήποτε τέτοιον αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού. Τα μέτρα που λαμβάνονται τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 84.".
33. Αντίστοιχα στο άρθρο 59 της Οδηγίας 2014/25/EE, το οποίο αναφέρεται στην προηγούμενη εμπλοκή υποψηφίων ή προσφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Εάν ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση που σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα έχει παράσχει συμβουλές στον αναθέτοντα φορέα, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 58, ή έχει εμπλακεί με οποιονδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, ο αναθέτων φορέας λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίζει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.
Τα εν λόγω μέτρα περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών. Ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος ή προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Πριν από οποιονδήποτε τέτοιον αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού. Τα μέτρα που λαμβάνονται τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 100.".
34. Εξάλλου αναφορικά με τους λόγους αποκλεισμού που σχετίζονται με θέματα διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων οι προβλέψεις των νέων Οδηγιών 2014/24 & 2014/25 προβλέπουν τα ακόλουθα:
35. Στο άρθρο 57 παρ.4 έως 7 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ορίζονται τα ακόλουθα:
"Λόγοι αποκλεισμού
...............
4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλη μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στο άρθρο 18 παράγραφος 2·
β) εάν ο οικονομικός φορέας κηρύσσει χρεοκοπία ή υπόκειται σε διαδικασία αφερεγγυότητας ή παύσης δραστηριοτήτων, εάν τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο, εάν έχει υπαχθεί σε πτωχευτικό συμβιβασμό, εάν έχουν ανασταλεί οι επιχειρηματικές δραστηριότητές του ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη σε εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
γ) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του·
δ) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικού φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού·
ε) εάν η σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 54 δεν μπορεί να επανορθωθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα·
στ) εάν η στρέβλωση του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 41, δεν μπορεί να επανορθωθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα·
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτουσα αρχή ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις·
η) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ' εφαρμογή του άρθρου 59, ή
θ) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία προμήθειας ή να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση.
Παρά το στοιχείο β) του πρώτου εδαφίου, τα κράτη μέλη δύνανται να απαιτήσουν, ή να προβλέψουν τη δυνατότητα να μην αποκλείεται από την αναθέτουσα αρχή ένας οικονομικός φορέας ευρισκόμενος σε μια των καταστάσεων του προαναφερθέντος σημείου, όταν η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας δύναται να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψιν την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία και μέτρα σχετικά με τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας στις καταστάσεις του στοιχείου β).
5. Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.
Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4.
6. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας αντιμετωπίζει μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία από τα οποία να τεκμαίρεται ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία προμήθειας.
Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής.
Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες προμήθειας ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
7. Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.
36. Αντίστοιχα στο άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, που αφορά σε λόγους αποκλεισμού, προβλέπονται τα εξής:
"1. Οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτές διαδικασίες, σε κλειστές διαδικασίες, σε διαδικασίες με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικούς διαλόγους ή σε συμπράξεις καινοτομίας, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν.
Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφοι 1 και 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
Εφόσον απαιτείται από τα κράτη μέλη, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν επιπλέον τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφος 4 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
2. Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο του παρόντος άρθρου 1 μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στο άρθρο 58 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν, ιδιαίτερα όσον αφορά τα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών, όπως προβλέπεται στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 3 του εν λόγω άρθρου.
3. Για τον σκοπό της εφαρμογής των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου, εφαρμόζονται τα άρθρα 59 έως 61 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.".
37. Η ανάπτυξη των αρχών της χρηστής διακυβέρνησης με βασικούς στόχους την ενίσχυση της διαφάνειας και της συμμετοχής, την ορθή διαχείριση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων και την ακεραιότητα κατά τον προγραμματισμό, την ανάθεση και την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων οριοθετείται ρητά στις νέες Οδηγίες. Η χρηστή διακυβέρνηση χαρακτηρίζεται, μεταξύ άλλων, από τη διασφάλιση του κράτους δικαίου, τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας και της λογοδοσίας του δημόσιου τομέα, καθώς και την αντιμετώπιση της διαφθοράς. Αυτά τα χαρακτηριστικά αποτελούν απαραίτητα στοιχεία ενός πλαισίου εντός του οποίου οι οικονομίες μπορούν να ευημερήσουν.
38. Για την επίτευξη των ιδανικών της χρηστής διακυβέρνησης και την προσαρμογή στο νέο ρυθμιστικό καθεστώς μέσω των νέων Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων θα αναληφθούν συγκεκριμένες παρεμβάσεις / δράσεις στα συστήματα και τις πρακτικές των δημοσίων συμβάσεων, ώστε να καθίσταται εφικτή η παροχή της απαιτούμενης ποσότητας και ποιότητας υπηρεσιών.
39. Αυτές οι παρεμβάσεις, που προβλέπονται στις σχετικές διατάξεις της νέας Οδηγίας για τις δημόσιες συμβάσεις 2014/24/ΕΕ - ήτοι στο Τίτλο IV στα άρθρα 83-86 (συναφείς και οι αιτιολογικές σκεψεις 121,122,126,127). Στο σημείο αυτό επισημαίνονται οι ακόλουθες προβλέψεις της Οδηγίας :
(α) Κάθε Κράτος - Μέλος οφείλει να προβλέψει και να κοινοποιήσει στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή μια κατ' ελάχιστον δομή, η οποία θα έχει τη μέριμνα για την εκτέλεση και παρακολούθηση της εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων και θα είναι υπεύθυνη για έκθεση παρακολούθησης στην Επιτροπή ανά 3ετία, αρχής γενομένης από την 18.04.2017.
Η έκθεση αυτή θα περιλαμβάνει μεταξύ άλλων, στοιχεία που αφορούν στην πρόληψη, τον εντοπισμό και τη δέουσα αναφορά περιπτώσεων απάτης, διαφθοράς, σύγκρουσης συμφερόντων και άλλων ανάλογων σοβαρών παρατυπιών στον τομέα των συμβάσεων.
Στο εν λόγω άρθρο της Οδηγίας (83) προβλέπεται ότι όταν οι αρχές ή οι δομές παρακολούθησης εντοπίζουν, ιδία πρωτοβουλία ή κατόπιν λήψης πληροφοριών, συγκεκριμένες παραβιάσεις ή συστημικά προβλήματα, έχουν την εξουσία να υποδεικνύουν τα προβλήματα αυτά στις αρχές λογιστικού ελέγχου, στα δικαστήρια ή σε άλλες αρμόδιες αρχές ή δομές.
(β) Τα Κράτη - Μέλη μπορούν να επιλέξουν τον τρόπο παρακολούθησης, ήτοι εάν αυτός θα είναι "συστηματικός", ex - ante ή δειγματοληπτικός ex- post.
(γ) Τα Κράτη - Μέλη θα πρέπει να θεσπίσουν διαδικασίες, προκειμένου να ενημερώνεται η αρμόδια εθνική δομή για την παρακολούθηση των κανόνων δημοσίων συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές, σχετικά με όλα των πιθανά προβλήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των εν λόγω κανόνων.
(δ) Τα αποτελέσματα της παρακολούθησης πρέπει να είναι διαθέσιμα στο κοινό και στην Επιτροπή. Η θέση της Επιτροπής αναφορικά με τη δημοσίευση των αποτελεσμάτων είναι πως δεν αρκεί απλή δημοσίευση για να θεωρηθεί πως το Κράτος - Μέλος έχει συμμορφωθεί με την εν λόγω υποχρέωση, αλλά απαιτείται η ύπαρξη, στο νέο πλαίσιο παρακολούθησης της εφαρμογής των κανόνων, μιας δομημένης διαδικασίας κοινοποίησης αποτελεσμάτων.
(ε) Συλλογή εκθέσεων και στατιστικών στοιχείων στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων, με στόχο τη διασφάλιση της διαφάνειας και της ιχνηλασιμότητας στη λήψη αποφάσεων για τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, που αποτελούν βασικές παραμέτρους για τη διασφάλιση ορθών διαδικασιών, μεταξύ άλλων, και για την αποτελεσματική καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.
Επίσης επισημαίνονται και τα εξής:
(i) Πρέπει να τηρούνται αντίγραφα των συμβάσεων που συνήφθησαν τουλάχιστον για τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης και ειδικότερα: για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών αντίγραφα για συμβάσεις που η συμβατική τους αξία υπερβαίνει το ποσό του 1.000.000 Ευρώ, ενώ για τις συμβάσεις έργου το ποσό των 10.000.000 Ευρώ αντίστοιχα.
(ii) Για κάθε σύμβαση, συμφωνία - πλαίσιο, καθώς και για τα δυναμικά συστήματα αγορών πρέπει να συντάσσεται αναφορά, η οποία να περιλαμβάνει, όπου απαιτείται, τα αποτελέσματα της ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων και / ή της μείωσης του αριθμού των υποψηφίων (ονόματα των επιλεγέντων και απορριφθέντων υποψηφίων καθώς και τους λόγους επιλογής / απόρριψης), όπου απαιτείται, τους λόγους για μη χρήση ηλεκτρονικής υποβολής προσφορών, όπου απαιτείται, τυχόν περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς και τα μέτρα που ελήφθησαν κατόπιν του εντοπισμού των ως άνω περιπτώσεων. Εξαίρεση στην ως άνω υποχρέωση αποτελεί η περίπτωση της σύμβασης κατόπιν συμφωνίας - πλαίσιο, όταν δεν υπήρξε εκ νέου άνοιγμα του ανταγωνισμού. Τονίζεται η δυνατότητα παραπομπής στην Γνωστοποίηση Σύμβασης αντί για τη σύνταξη της εν λόγω αναφοράς, εάν η πρώτη περιέχει το σύνολο των πληροφοριών που απαιτούνται ως ανωτέρω .
(iii) Οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να τηρούν επαρκές αρχείο των διαδικασιών που ακολουθήθηκαν, τουλάχιστον για 3 χρόνια μετά τη σύναψη της σύμβασης, από το οποίο θα πρέπει να προκύπτουν όλα τα στοιχεία αναφορικά με τις αποφάσεις που ελήφθησαν σε όλα τα στάδια της διαδικασίας (επικοινωνία με οικονομικούς φορείς, προετοιμασία των εγγράφων της σύμβασης, διάλογος, διαπραγματεύσεις, επιλογή, ανάθεση). Κατόπιν αιτήματος, το ως άνω αρχείο πρέπει να κοινοποιείται στην Επιτροπή ή /και στην αρμόδιες εθνική δομές και όργανα.
Η συγκέντρωση των ανωτέρω στοιχείων κρίνεται αναγκαία για την διασφάλιση της διαφάνειας και της ιχνηλασιμότητας στη λήψη αποφάσεων για τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, που αποτελούν βασικές παραμέτρους για τη διασφάλιση ορθών διαδικασιών, μεταξύ άλλων, και για την αποτελεσματική καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.
Τα ενδιαφερόμενα μέρη θα μπορούν να έχουν πρόσβαση σε αυτά τα έγγραφα, σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες για την πρόσβαση σε έγγραφα. Επιπλέον, τα στοιχεία και οι αποφάσεις ουσιώδους σημασίας για κάθε διαδικασία δημόσιας σύμβασης θα πρέπει να τεκμηριώνονται σε σχετική έκθεση. Για να αποφεύγεται κατά το δυνατόν η διοικητική επιβάρυνση, θα πρέπει να επιτρέπεται η έκθεση αυτή να παραπέμπει σε πληροφορίες ευρισκόμενες ήδη στη σχετική γνωστοποίηση ανάθεσης σύμβασης.
V. ΤΟΜΕΙΣ ΚΙΝΔΥΝΟΥ ΚΑΙ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ
40. Κρίνοντας από τις εκδικασθείσες υποθέσεις διαφθοράς σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις στα κράτη-μέλη, τα προβλήματα που παρουσιάστηκαν συχνότερα αφορούν15:
• διατύπωση της συγγραφής των υποχρεώσεων κατά τρόπο που να ευνοεί ορισμένους υποβάλλοντες προσφορά,
• κατάτμηση των προσκλήσεων υποβολής προσφορών σε μικρότερους διαγωνισμούς με σκοπό την αποφυγή ανταγωνιστικών διαδικασιών,
• σύγκρουση συμφερόντων που επηρεάζει διάφορα στάδια των διαδικασιών και αφορά όχι μόνον τους αρμόδιους για τις συμβάσεις υπαλλήλους, αλλά και υψηλότερο επίπεδο των αναθετουσών αρχών,
• δυσανάλογα και αδικαιολόγητα κριτήρια επιλογής, αδικαιολόγητο αποκλεισμό των διαγωνιζομένων, αδικαιολόγητη χρήση των διαδικασιών απευθείας διαπραγμάτευσης,
• ανεπαρκή ανάλυση καταστάσεων όπου οι τιμές προσφοράς ήταν πολύ χαμηλές,
• αδικαιολόγητες εξαιρέσεις από τη δημοσίευση των προσφορών.
41. Εκτός από τη διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, οι έλεγχοι σε πολλές περιπτώσεις έχουν εντοπίσει κινδύνους που σχετίζονται με το στάδιο μετά την ανάθεση, όταν μπορούν επίσης να εμφανιστούν δωροδοκίες και, για παράδειγμα, υπονομεύεται σκόπιμα η ποιότητα των παραδοτέων. Άλλες μορφές υποθέσεων διαφθοράς μετά την ανάθεση περιλαμβάνουν : ανεπαρκή αιτιολόγηση των τροποποιήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, μεταγενέστερη τροποποίηση των συμβάσεων για τη μεταβολή της συγγραφής υποχρεώσεων και αύξηση του προϋπολογισμού.
42. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι οι γενικώς αναγνωρισμένες, κοινές και επανειλημμένα εμφανιζόμενες μορφές διαφθοράς και απάτης στις δημόσιες συμβάσεις έχουν αποτυπωθεί στο έγγραφο COCOF 09/03/00-EL, με στόχο την παροχή ενδείξεων σχετικά με τις περιπτώσεις που μπορεί να θεωρηθούν υπόνοιες διαφθοράς.
43. Σημαντικό μέσο για την αξιολόγηση κινδύνων διαφθοράς στις διαρθρωτικές δράσεις για την προγραμματική περίοδο 2014-2020 πρόκειται να είναι το εργαλείο Αυτοαξιολόγησης Κινδύνων Απάτης που προτείνει η Επιτροπή [Guidance Note on Fraud risk assessment and effective and proportionate anti-fraud measures for PP 2014-2020, Annexes 1 και 2).
44. Ακολούθως παρατίθεται μη εξαντλητικός κατάλογος κοινών και επανειλημμένως εμφανιζόμενων μορφών διαφθοράς και των σχετικών δεικτών (κόκκινες σημαίες)16 που αφορούν στη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών, για μεγαλύτερη ενημέρωση και ευαισθητοποίηση, με σκοπό την αποτελεσματικότερη πρόληψη και τον αποτελεσματικότερο εντοπισμό της διαφθοράς.
45. Η παρούσα κατευθυντήρια οδηγία, καθώς και όσες ακολουθήσουν, κοινοποιούνται στους φορείς του συνημμένου Πίνακα αποδεκτών και αναρτώνται στην ιστοσελίδα της Αρχής www.eaadhsy.gr και www.hsppa.gr.
Αθήνα, 23 Ιουνίου 2015
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΡΑΙΚΟΣ
____________________________
1Δ.Ράικος "Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων", 2014, σελ. 175 επ.
2ΔΕΚ C-324/98 Telaustria Verlags GmbH, και December 2000.
3Μ.Οικονόμου, "Δημόσιες Συμβάσεις και Δίκαιο Ελεύθερου Ανταγωνισμού", 2009, σ. 17.
4ΔΕΚ απόφαση 18-10-2001, υπόθεση C-19/2000, SIAC Construction.
5ΔΕΚ απόφαση 13-4-2010, Wall AG, υπόθεση C-91/08 και ΔΕΚ αποφάσεις Telaustria και Telefoadress, σκέψεις 60-62, Parking Brixen, σκέψεις 46-49.
6ΔΕΚ απόφαση της 29-3-2012, C-599/10, σκέψη 25, ΔΕΚ απόφαση της 29-4-2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ.Ι-3801, σκέψη 111.
7ΔΕΚ απόφαση 13-10-2005, C-458/03, Parking Brixen, σκέψη 49, υποθέσεις Telaustria και Telefoadress, σκέψεις 61 και 62.
8ΕΣ απόφαση 294/2010 Τμήμα IV.
9ΣτΕ 3703/2010, 1616, 1619/2008.
10ΕΑ ΣτΕ 613/2009, 1314/2009, ΣτΕ 1502/2003
11Δ. Ράικος "Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων", 2014, σελ. 187 επ.
12ΕΣ Πράξη 51, 219, 220/2008 VI Τμήμα.
13ΔΕΚ απόφαση 13-4-2010, Wall AG, υπόθεση C-91/08, σκέψη 35 επ.
14Δ. Ράικος "Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά", 2006, σ.475 επ., Ε.Σπηλιοτόπουλο Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1996, σελ.134, Γ.Σιούτη, Η γνωμοδοτική διαδικασία, 1990, σ.120 κ.ά.
15Έκθεση της Επιτροπής έτους 2014 για την καταπολέμηση της διαφθοράς στο πλαίσιο ανάγκης ενίσχυσης της διαφάνειας και της συνοχής, COM (2014) 38.
16Υπουργείο Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων "ΔΙΑΦΑΝΕΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΣΧΕΔΙΟ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ", 2013.
Καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών
Αθήνα, 30/06/2015
Αριθμ. πρωτ: 2984
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΣΥΝΤΟΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΕΛΕΓΧΟΥ
ΤΜΗΜΑ ΕΛΕΓΧΟΥ
Ταχ. Δ/νση : Λ. Κηφισίας 7, Αθήνα
Ταχ. Κωδ. 11523
Πληροφορίες : Ευαγγελία Βλάχου
Σταυρούλα Κουρή
Τηλ: 213 2124 758
Τηλ. Κέντρο: 213 2124 700
Φαξ: 213 2124 777
e- mail: eaadhsy@aadhsy.gr
Ιστότοπος: www.eaadhsy.gr.www.hsppa.gr
ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΑ ΟΔΗΓΙΑ 9/2015
ΘΕΜΑ: "ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΙΕΞΑΓΩΓΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΩΝ"
Στο πλαίσιο της αρμοδιότητας της Αρχής για την έκδοση κατευθυντήριων οδηγιών προς τους αρμόδιους δημόσιους φορείς και τις αναθέτουσες αρχές, σχετικά με ζητήματα δημοσίων συμβάσεων που αφορούν ιδίως στην ερμηνεία της σχετικής εθνικής και ενωσιακής νομοθεσίας (αρθ. 2 παρ. 2 περ. δ' του ν. 4013/2011), εκδίδεται η παρούσα κατευθυντήρια οδηγία σχετικά με την καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών.
Ειδικότερα με την παρούσα οδηγία επιχειρείται αφενός η παρουσίαση των βασικότερων νέων νομοθετικών ρυθμίσεων που συμβάλλουν στην καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών και αφετέρου να ενθαρρυνθούν οι ορθές πρακτικές για την πρόληψη και τον εντοπισμό φαινομένων διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών.
Ι. Η ΔΙΑΦΘΟΡΑ ΣΤΟΝ ΤΟΜΕΑ ΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
1. Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ένας από τους τομείς οικονομικής δραστηριότητας που επηρεάζουν σημαντικά τις δημόσιες δαπάνες και την οικονομική ανάπτυξη της χώρας. Η ορθή και αποτελεσματική του λειτουργία, αποτελεί έναν από τους σημαντικότερους δείκτες διαφάνειας, χρηστής διαχείρισης και αξιοποίησης του δημοσίου χρήματος.
2. Στις χώρες μέλη του Ο.Ο.Σ.Α., οι δαπάνες που συνδέονται με τις δημόσιες συμβάσεις ανέρχονται σε υψηλά επίπεδα και φθάνουν ακόμη και το 20% του Α.Ε.Π. Σε σχετική μελέτη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (Public Procurement Indicators 2011, Brussels, 5 December 2012), εκτιμάται ότι το 2011, το ύψος της δαπάνης για δημόσιες συμβάσεις στις χώρες μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ανήλθε στο 19% του κοινοτικού Α.Ε.Π., επίπεδο στο οποίο κυμάνθηκε σε όλη τη διάρκεια της τελευταίας δεκαετίας. Στην ίδια μελέτη, τα αντίστοιχα μεγέθη που αφορούν στην Ελλάδα εκτιμάται ότι ανήλθαν σε 18,4 δισ. ευρώ ή σε ποσοστό 8,8% του Α.Ε.Π.
3. Τα προβλήματα που εμφανίζει ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων στην Ελλάδα έχουν εντοπιστεί αφενός στο θεσμικό πλαίσιο αφετέρου στην οργανωτική δομή, την εποπτεία και τον έλεγχο αυτού. Έχει δε παρατηρηθεί έλλειψη συνεκτικής στρατηγικής και προγραμματισμού, που αποτελεί έναν από τους κύριους παράγοντες αναποτελεσματικότητας και αδιαφάνειας του συστήματος.
4. Σε επίλυση των ανωτέρω η Ελλάδα υλοποιεί σημαντικές πρωτοβουλίες, οι οποίες περιλαμβάνουν:
- την ενίσχυση της διαφάνειας και της συνοχής στο ελληνικό σύστημα δημοσίων συμβάσεων μέσω του ρόλου που διαδραματίζει η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (βλ. ν.4013/2011),
- τη νομοθετική μεταρρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, με σκοπό τη δημιουργία ενός ενιαίου, απλοποιημένου και συνεκτικού θεσμικού πλαισίου,
- τη σταδιακή εισαγωγή των ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων ως βασικού εργαλείου για όλες τις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων που κινούνται από τις ελληνικές αναθέτουσες αρχές.
5. Στόχος αυτών των πρωτοβουλιών είναι η αξιοποίηση του τομέα των δημόσιων συμβάσεων, ως ένα από τα αγορακεντρικά εργαλεία της για την επίτευξη εθνικών πολιτικών στόχων, ενισχύοντας τα εθνικά αναπτυξιακά στρατηγικά σχέδια για μια έξυπνη, βιώσιμη και χωρίς περιορισμούς ανάπτυξη και συμβάλλοντας στο βιοτικό επίπεδο του πολίτη, διασφαλίζοντας την ορθολογική και αποδοτική χρήση των δημοσίων πόρων.
6. Στην κατεύθυνση αυτή η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων σχεδιάζει την εθνική στρατηγική στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων με στόχο τη διαμόρφωση ενός αποτελεσματικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων μέσω ενός ενιαίου, απλοποιημένου και συνεκτικού θεσμικού πλαισίου, που θα αποσκοπεί στον εξορθολογισμό διοικητικών πρακτικών, στην ανάπτυξη μιας διαφανούς, ανταγωνιστικής και αποδοτικής αγοράς δημοσίων συμβάσεων, λαμβάνοντας υπόψη δημοσιονομικές, αναπτυξιακές, κοινωνικές και λοιπές παραμέτρους σε εθνικό και ευρωπαϊκό επίπεδο.
ΙΙ. ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΔΙΑΦΘΟΡΑ ΣΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ
Α. Η αρχή της υποχρεωτικής δημοσιότητας και της διαφάνειας
7. Η αρχή της διαφάνειας1 συναντάται στο πλέγμα των διατάξεων εκείνων που αφορούν στη διαδικασία ανάθεσης και σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ως απόρροια της αρχής της ίσης μεταχείρισης, που αξιώνει τη διασφάλιση της ισότητας των προσφερόντων, και η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή στο συνολικό πλαίσιο των κανόνων δικαίου που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των εν λόγω συμβάσεων, σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο.
8. Η αρχή της διαφάνειας αποτελεί τη βάση των Οδηγιών δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να καθίσταται δυνατός ο έλεγχος της τήρησης αυτής. Έχει δε την έννοια της υποχρέωσης της αναθέτουσας αρχής προς διασφάλιση, υπέρ όλων των ενδεχόμενων αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό - προτίμηση διαδικασιών ανάθεσης με δομή και όρους που ευνοούν την ευρεία συμμετοχή και το γνήσιο ανταγωνισμό και χρήση σαφών κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και ανάθεσης -, καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών του διαγωνισμού. Ειδικά μάλιστα στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων η λήψη πρόσθετων μέτρων διαφάνειας, χάριν της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και του δημοσίου συμφέροντος, όπως είναι λ.χ. η θέσπιση ποικίλων κανόνων δημοσιότητας, η παρουσία των ενδιαφερομένων στο άνοιγμα των προσφορών κ.λπ., καλύπτει τα κενά της αρχικής αντίληψης ότι τα υφιστάμενα νομοθετικά μέτρα για τη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομίας και του ανταγωνισμού ήταν αρκετά για να αντιμετωπισθεί η απειλή από τη διαφθορά. Συνεπώς η διαφάνεια στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων συνιστά θεμελιώδη κανόνα του ενωσιακού δικαίου.
9. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)2 η αρχή της διαφάνειας πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα στάδια της διαδικασίας ανάθεσης, ιδίως δε στο στάδιο της επιλογής υποψηφίων ακόμη και εάν δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη περί τούτου, ώστε να καθίσταται δυνατή η πραγμάτωση της αρχής της παροχής ίσων ευκαιριών στους υποβάλλοντες προσφορά.
10. Η διαφάνεια είναι κομβικής σημασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, επειδή η ποιότητα των προσφορών αγαθών και υπηρεσιών είναι ουσιαστικά σχετική και οι προσφέρουσες επιχειρήσεις πρέπει να έχουν τη δυνατότητα σαφούς θεώρησης της αγοράς και των δυνατοτήτων προσφοράς των ανταγωνιστών τους, έτσι ώστε να βελτιωθούν και να παρουσιάσουν τη βέλτιση δυνατή προσφορά. Ωστόσο υποστηρίζεται και η άποψη ότι η διαφάνεια πριν από τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης ενδεχόμενα να είναι ζημιογόνος, αφού προκαλεί τις επιχειρήσεις να ευθυγραμμιστούν με τους ανταγωνιστές τους αντί να παρουσιάσουν μια προσφορά συμβατή με τις δικές τους δυνατότητες3. Η αρχή της διαφάνειας συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι λεπτομέρειες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, με ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στα λοιπά τεύχη δημοπράτησης, ώστε αφενός να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντες τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζόμενους τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και λεπτομερειών και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και αφετέρου να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του εάν οι προσφορές των διαγωνιζομένων ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω σύμβαση. Αποτελεί δε υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής από την αρχή της διαφάνειας να ακολουθεί την ίδια ερμηνεία των κριτηρίων ανάθεσης καθόλη τη διάρκεια διαδικασίας και τέλος κατά την αξιολόγηση των προσφορών τα κριτήρια αυτά να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο για όλους τους προσφέροντες4.
11. Η αρχή της διαφάνειας συνδέεται και με το αμερόληπτο της διεξαγωγής της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας στις δημόσιες συμβάσεις, με συνεπαγόμενο γεγονός τη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα στον ανταγωνισμό του τομέα δημοσίων συμβάσεων, καθώς και τον έλεγχο της αμερόληπτης διεξαγωγής των διαδικασιών ανάθεσης5. Συνακόλουθα η υποχρέωση διαφάνειας έχει κατ' ουσίαν ως σκοπό να αποκλείει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και αυθαιρεσίας εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής6.
12. Οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων λόγω ιθαγένειας συνεπάγονται, μεταξύ άλλων, υποχρέωση διαφάνειας, η οποία συνιστάται στη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς και στον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού7.
13. Η διαφάνεια με την έννοια της δημοσιότητας αποσκοπεί στο άνοιγμα της ανταγωνιστικής διαδικασίας δημοσίων συμβάσεων σε κατά το δυνατόν περισσότερους ανταγωνιστές. Υπό το πρίσμα αυτό η διαφάνεια προβάλλει ως η πρώτη προϋπόθεση της ύπαρξης υγιούς ανταγωνισμού και είναι τόσο ουσιώδης όσο και η έννοια του ανταγωνισμού. Για το λόγο αυτό αφορά όλους τους ουσιώδεις όρους της διαγωνιστικής διαδικασίας της δημόσιας σύμβασης, δηλαδή δεν αφορά μόνον στη δημοσιότητα των όρων της διακήρυξης, αλλά καταλαμβάνει επίσης τη διατύπωση, την ερμηνεία και την εφαρμογή τους. Έτσι η αρχή της δημοσιότητας και της διαφάνειας επιβάλει σαφή και ακριβή μνεία των ελάχιστων όρων συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία στην ίδια τη διακήρυξη, χωρίς να αρκεί η παραπομπή μέσω της διακήρυξης σε διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας8.
14. Η διαφάνεια διακρίνεται σε εκ των προτέρων (ex ante) και εκ των υστέρων (ex post) διαφάνεια. Η εκ των προτέρων (ex ante) διαφάνεια καλύπτει τη δημοσιοποίηση του διαγωνισμού και την εισαγωγική διαδικασία. Έχει ως σκοπό να διευκολύνει τη συμμετοχή όσο το δυνατόν περισσότερων διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία. Η εκ των υστέρων (ex post) διαφάνεια συνέχεται με τη χωρίς κενά τεκμηρίωση της διαδικασίας. Από αυτήν απορρέει μεταξύ άλλων η δυνατότητα των διαγωνιζομένων να έχουν πρόσβαση σε έγγραφα, ώστε να ασκηθεί ο επιγενόμενος νομικός έλεγχος των νομικών ελαττωμάτων στη διαδικασία.
15. Συνεπώς το βασικό μοχλό για την πραγμάτωση της αρχής της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις αποτελεί η δημοσιότητα, η οποία διασφαλίζει την ενημέρωση και την ελεύθερη πρόσβαση των ενδιαφερομένων οικονομικών φορέων στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων και έτσι καθίσταται συνιστώσα της έννοιας του ανταγωνισμού
16. Η νομολογία των εθνικών δικαστηρίων επιβεβαιώνει τη κεντρική θέση που κατέχει η αρχή της δημοσιότητας και της διαφάνειας κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων. Το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ) έχει επανειλημμένα κρίνει ότι οι διαγωνιζόμενοι έχουν υποχρέωση να προσκομίσουν μό0νον τα απαιτούμενα από τη διακήρυξη πιστοποιητικά ή τα πιστοποιητικά που αξιώνει άλλη διάταξη στην οποία αυτή παραπέμπει και όχι πιστοποιητικά που προβλέπονται μεν σε άλλους νόμους, πλην όμως δεν ζητούνται ρητά από τη διακήρυξη του συγκεκριμένου διαγωνισμού. Οι προσφέροντες έχουν υποχρέωση να προσκομίσουν μόνον αυτά τα δικαιολογητικά ή στοιχεία για την απόδειξη της κρίσιμης ιδιότητας (π.χ. ασφαλιστική ενημερότητα από το ΤΣΕΜΕΔΕ κ.ά.) για τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, ενώ οι αναθέτουσες αρχές δεν επιτρέπεται να αιφνιδιάζουν τους συμμετέχοντες υποχρεώνοντάς τους να προσκομίσουν διαφορετικά δικαιολογητικά από αυτά που απαιτεί η διακήρυξη9. Μάλιστα κατά τη νομολογία10 το κανονιστικό πλαίσιο που θέτει η διακήρυξη για τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, δεσμευτικά για την αναθέτουσα αρχή και τους διαγωνιζόμενους, κατισχύει κάθε άλλης διάταξης που ρυθμίζει τα σχετικά ζητήματα με διαφορετικό τρόπο.
Β. Η αρχή της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας
17. Στενά συνδεδεμένη με την αρχή της διαφάνειας είναι και η αρχή της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας της αναθέτουσας αρχής και εν γένει των οργάνων διεξαγωγής του διαγωνισμού της δημόσιας σύμβασης11. Διαφάνεια και αμεροληψία πρέπει να καλύπτουν κάθε δημόσια σύμβαση από το προσυμβατικό στάδιο μέχρι και την ολοκλήρωση της σύμβασης και την παράδοση του αγαθού, του έργου ή της παροχής υπηρεσίας. Όλα τα στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας πρέπει να χαρακτηρίζονται από τη διασφάλιση του αμερόληπτου αυτής12. Σε κανένα στάδιο δεν πρέπει να δίνεται υποψία μεροληπτικής συμπεριφοράς13.
18. Σύμφωνα με την αρχή της διοικητικής αμεροληψίας, που αποτελεί ειδικότερη έκφανση της γενικής αρχής του κράτους δικαίου, η οποία απορρέει από το Σύνταγμα και την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (αρχή της δίκαιης δίκης, άρθ. 6 παρ.1 ΕΣΔΑ) τα πρόσωπα που αποτελούν τα διοικητικά όργανα, είτε μονομελή είτε ως μέλη συλλογικού οργάνου, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις για αμερόληπτη κρίση, ώστε να δημιουργείται στο διοικούμενο η πεποίθηση περί του αδιάβλητου της λαμβανόμενης διοικητικής απόφασης14.
19. Στην εθνική έννομη τάξη η αρχή της αμεροληψίας της διοίκησης έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν.2690/1999(, κατά τους ορισμούς του οποίου όλα τα διοικητικά όργανα, μονομελή ή συλλογικά, πρέπει να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους.
20. Η αρχή της αμεροληψίας θεωρείται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης χαρακτηριστικό της όλης διαδικασίας σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, η παράβαση της οποίας μπορεί να έχει συνέπειες στη συνολική νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσής τους. Με αυτή δε συνδέεται άμεσα και η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων.
ΙΙΙ. ΤΟ ΝΕΟ ΕΘΝΙΚΟ ΝΟΜΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ
21. Οι χρόνιες παθογένειες του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων (εκτεταμένη διάσπαση και πολυπλοκότητα του νομοθετικού-κανονιστικού θεσμικού πλαισίου, μη αξιοποίηση σύγχρονων πρακτικών, όπως οι ηλεκτρονικές δημόσιες συμβάσεις, οι συμφωνίες πλαίσιο κι οι τεχνικές συγκεντρωτικές αγορών, επικαλυπτόμενες αρμοδιότητες και λειτουργίες μεταξύ των δημόσιων φορέων, και χρονοβόρες διαδικασίες παροχής έννομης προστασίας), κατέστησαν επιτακτική την ανάγκη της μεταρρύθμισης του εθνικού νομοθετικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων με στόχο την ενοποίηση, την απλοποίηση και τον εκσυχρονισμό του, ώστε να δημιουργηθεί ένα συνεκτικό, ομοιόμορφο και χρηστικό κανονιστικό και θεσμικό πλαίσιο, το οποίο θα συμβάλλει στην βελτιστοποίηση και επιτάχυνση των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου.
22. Η μεταρρύθμιση αυτή επήλθε με το νόμο 4281/2014, ο οποίος ψηφίστηκε στις 8-8-2014 αν και μη εισέτι εφαρμοζόμενος (έναρξη ισχύος: 1/1/2016). Στα βασικά χαρακτηριστικά του ν.4281/2014 εντάσσεται, μεταξύ άλλων, η καταπολέμηση των φαινομένων διαφθοράς. Εισάγονται εγγυήσεις διαφάνειας με τη θέσπιση υποχρέωσης των αναθετουσών αρχών να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων (άρθρο 45). Επιπλέον ο ανάδοχος δεσμεύεται από τη ρήτρα ακεραιότητας, η οποία προβλέπει ότι η σύμβαση καταγγέλλεται υποχρεωτικά και ο ανάδοχος, πριν ή κατά τη διαδικασία ανάθεσης, αλλά και κατά το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης, υπέπεσε σε παράνομες συμπεριφορές (άρθρο 46).
23. Ειδικότερα στην παρ. 1 του άρθ.45 του ν.4281/2014, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιβάλλεται η υποχρέωση τήρησης κανόνων για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την άμεση θεραπεία περιστατικών σύγκρουσης συμφερόντων, που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης, της επιλογής υποψηφίων και προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης όλων των οικονομικών φορέων.
24. Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται ενδεικτικά στην παρ. 2 του άρθ.45, έχουν άμεσα ή έμμεσα, "ιδιωτικό συμφέρον" (παρ.3), ήτοι χρηματικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον στο αποτέλεσμα στη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης το οποίο μπορεί να θεωρηθεί ότι πλήττει την αμερόληπτη και αντικειμενική εκτέλεση των καθηκόντων τους.
25. Για την τήρηση των υποχρεώσεων του άρθ. 45 προβλέπεται η εκ μέρους των μελών του προσωπικού της παρ.2 του στοιχείο α) του εν λόγω άρθρου, υποχρεωτική γνωστοποίηση προς την αναθέτουσα αρχή/αναθέτοντα φορέα, τυχόν περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων, και η εκ μέρους των προσφερόντων, υποβολή σχετικής δήλωσης (παρ.4). Οι υποχρεώσεις και οι απαγορεύσεις που τίθενται για τους οικονομικούς φορείς με το παρόν άρθρο ισχύουν σε περίπτωση κοινοπραξίας για όλα τα μέλη αυτής και εάν ο οικονομικός φορέας χρησιμοποιεί υπεργολάβους και για αυτούς (παρ.7). Ομοίως προβλέπονται οι ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί η αναθέτουσα αρχή / ο αναθέτων φορέας, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων (παρ.5-6), με τον αποκλεισμό του υποψηφίου ή προσφέροντος να υφίσταται μεν ως δυνατότητα, πλην όμως ως ultima ratio. Το σύνολο των μέτρων που λαμβάνονται για την αντιμετώπιση περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων τεκμηριώνονται σε χωριστή έκθεση η οποία περιλαμβάνεται στο φάκελο της σύμβασης (παρ.8).δίδεται ο ορισμός της έννοιας της σύγκρουσης συμφερόντων, η οποία καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 2 έχουν άμεσα ή έμμεσα, «ιδιωτικό συμφέρον», ήτοι οικονομικό ή προσωπικό συμφέρον στο αποτέλεσμα της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης, το οποίο μπορεί να θεωρηθεί ότι πλήττει την αμερόληπτη και αντικειμενική εκτέλεση των καθηκόντων τους. Στόχος είναι η αποφυγή τυχόν στρεβλώσεων του ανταγωνισμού και η διασφάλιση της ίσης μεταχείρισης όλων των οικονομικών φορέων μέσω της αποτελεσματικής πρόληψης, του εντοπισμού και της άμεσης θεραπείας συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης, της επιλογής υποψηφίων και προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης.
26. Σημειώνεται ότι διατάξεις σχετικά με τη σύγκρουση συμφερόντων (έννοια κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, πρόσωπα που διέπονται, συνέπειες - κυρώσεις), υφίστανται και σε νομοθετικά κείμενα που διέπουν τη συμπεριφορά υπαλλήλων, όπως ενδεικτικά στο άρθρο 36 του Κώδικα Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ. (Ν. 3528/2007- ΦΕΚ Α 26), στο άρθρο 2 του Ν. 4057/2012 (Α 54) "Πειθαρχικό Δίκαιο Δημοσίων Πολιτικών Διοικητικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων Ν.Π.Δ.Δ.", με το οποίο καθιερώνεται [παρ. 1. (β) και (ιδ)] σχετικό πειθαρχικό παράπτωμα καθώς και στον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999, ως ισχύει), άρθρο 7 παρ. 2 και 3 για τα όργανα και τα μέλη συλλογικών οργάνων της διοίκησης.
27. Στο άρθρο 46 του ν.4281/2014 προβλέπεται στην παράγραφο 1 η αναγραφή στο κείμενο της σύμβασης, ειδικής ρήτρας ακεραιότητας, βάσει της οποίας ο ανάδοχος ή οι νόμιμοι εκπρόσωποί του, δεσμεύονται ότι, σε όλα τα στάδια που προηγήθηκαν της κατακύρωσης της σύμβασης, δεν ενήργησαν αθέμιτα, παράνομα ή καταχρηστικά και ότι θα εξακολουθήσουν να μην ενεργούν κατ' αυτόν τον τρόπο κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης αλλά και μετά τη λήξη αυτής. Μνεία περί της υποχρέωσης αυτής περιλαμβάνεται υποχρεωτικά στην προκήρυξη και τη διακήρυξη της σύμβασης.
Στην παράγραφο 2 ορίζεται ότι σε περίπτωση παράβασης των όρων της ρήτρας ακεραιότητας εκ μέρους του αναδόχου μέχρι τη λήξη της διάρκειας της σύμβασης, αυτός κηρύσσεται έκπτωτος. Στην παράγραφο 3 ορίζεται ότι οι υποχρεώσεις και οι απαγορεύσεις της ρήτρας ακεραιότητας καταλαμβάνουν όλα τα μέλη αυτής, σε περίπτωση κοινοπραξίας.
28. Προκειμένου να ενισχυθεί η διαφάνεια της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων θεσπίστηκε το Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ). Το Μητρώο φιλοξενείται στη δικτυακή πύλη του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων συμβάσεων και αρμόδια για τη διαχείρισή του είναι η Γενική Γραμματεία Εμπορίου του Υπουργείου Ανάπτυξης. Από την 1η Μαρτίου 2013 όλες οι πράξεις που αφορούν δημόσιους διαγωνισμούς, δημόσιες συμβάσεις και πληρωμές αξίας άνω των 1.000€ από οποιοδήποτε Υπουργείο ή δημόσιο οργανισμό πρέπει να καταχωρούνται μέσω του ΚΗΜΔΗΣ και να υποβάλλονται σε επεξεργασία μέσω του συστήματος αυτού. Η εν λόγω πρωτοβουλία θα αυξήσει τη λογοδοσία και τις ίσες ευκαιρίες για τους υποβάλλοντες προσφορά. Επίσης καταβάλλεται προσπάθεια ώστε να μειωθεί ο αριθμός των αναθετουσών αρχών και να χρησιμοποιηθεί κεντρική αρχή προμηθειών στον τομέα των προμηθειών και της υγειονομικής περίθαλψης.
ΙV. ΤΟ ΝΕΟ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΚΑΘΕΣΤΩΣ
29. Η μεταρρύθμιση των Οδηγιών (2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) για τις δημόσιες συμβάσεις περιλαμβάνουν πρότυπα για την καταπολέμηση της διαφθοράς και τη χρηστή διακυβέρνηση ως ένα σημαντικό τμήμα του συνολικού εκσυγχρονισμού. Οι ελάχιστες προδιαγραφές σχετικά με τη σύγκρουση συμφερόντων, τις οποίες προτείνουν οι νέες Οδηγίες, οι προκαταρκτικές διαβουλεύσεις της αγοράς, τα υποχρεωτικά και τα προαιρετικά κριτήρια αποκλεισμού, οι κανόνες αυτοκάθαρσης (self-cleaning), οι αυστηρότερες διατάξεις σχετικά με την τροποποίηση και τη λήξη των δημοσίων συμβάσεων, η συγκέντρωση στοιχείων σχετικά με τις υποθέσεις διαφθοράς και σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς και η παρακολούθηση και οι υποχρεώσεις υποβολής εκθέσεων συμβάλλουν καθοριστικά στην ενίσχυση της διαφάνειας στις διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων.
Ειδικότερα σχετικά με την καταπολέμηση της διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των διαγωνισμών οι προβλέψεις των νέων Οδηγιών 2014/24 και 2014/25 συνίστανται στα ακόλουθα:
Αναφορικά με το θέμα της σύγκρουσης συμφερόντων :
30. Στο άρθρο 24 Οδηγίας 2014/24, περί σύγκρουσης συμφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών προμήθειας, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας.".
31. Αντίστοιχα στο άρθρο 42 Οδηγίας 2014/25, περί σύγκρουσης συμφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επίλυση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών προμηθειών ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή παρόχου υπηρεσιών προμηθειών ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας προμήθειας ή μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας προμήθειας.
Αναφορικά με το θέμα της προηγούμενης εμπλοκής υποψηφίων ή προσφερόντων :
32. Στο άρθρο 41 Οδηγίας 2014/24/EE, το οποίο αναφέρεται στην προηγούμενη εμπλοκή υποψηφίων ή προσφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Εάν ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση που σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα έχει παράσχει συμβουλές στην αναθέτουσα αρχή, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 40, ή έχει εμπλακεί με οποιονδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίζει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.
Τα εν λόγω μέτρα περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών. Ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος ή προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Πριν από οποιονδήποτε τέτοιον αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού. Τα μέτρα που λαμβάνονται τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 84.".
33. Αντίστοιχα στο άρθρο 59 της Οδηγίας 2014/25/EE, το οποίο αναφέρεται στην προηγούμενη εμπλοκή υποψηφίων ή προσφερόντων, προβλέπονται τα ακόλουθα:
"Εάν ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση που σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα έχει παράσχει συμβουλές στον αναθέτοντα φορέα, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 58, ή έχει εμπλακεί με οποιονδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, ο αναθέτων φορέας λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίζει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.
Τα εν λόγω μέτρα περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών. Ο ενδιαφερόμενος υποψήφιος ή προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Πριν από οποιονδήποτε τέτοιον αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού. Τα μέτρα που λαμβάνονται τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 100.".
34. Εξάλλου αναφορικά με τους λόγους αποκλεισμού που σχετίζονται με θέματα διαφθοράς κατά τη διεξαγωγή των διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων οι προβλέψεις των νέων Οδηγιών 2014/24 & 2014/25 προβλέπουν τα ακόλουθα:
35. Στο άρθρο 57 παρ.4 έως 7 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ορίζονται τα ακόλουθα:
"Λόγοι αποκλεισμού
...............
4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλη μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στο άρθρο 18 παράγραφος 2·
β) εάν ο οικονομικός φορέας κηρύσσει χρεοκοπία ή υπόκειται σε διαδικασία αφερεγγυότητας ή παύσης δραστηριοτήτων, εάν τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο, εάν έχει υπαχθεί σε πτωχευτικό συμβιβασμό, εάν έχουν ανασταλεί οι επιχειρηματικές δραστηριότητές του ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη σε εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·
γ) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του·
δ) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικού φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού·
ε) εάν η σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 54 δεν μπορεί να επανορθωθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα·
στ) εάν η στρέβλωση του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας προμήθειας, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 41, δεν μπορεί να επανορθωθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα·
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτουσα αρχή ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις·
η) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ' εφαρμογή του άρθρου 59, ή
θ) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία προμήθειας ή να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση.
Παρά το στοιχείο β) του πρώτου εδαφίου, τα κράτη μέλη δύνανται να απαιτήσουν, ή να προβλέψουν τη δυνατότητα να μην αποκλείεται από την αναθέτουσα αρχή ένας οικονομικός φορέας ευρισκόμενος σε μια των καταστάσεων του προαναφερθέντος σημείου, όταν η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας δύναται να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψιν την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία και μέτρα σχετικά με τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας στις καταστάσεις του στοιχείου β).
5. Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.
Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4.
6. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας αντιμετωπίζει μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία από τα οποία να τεκμαίρεται ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία προμήθειας.
Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής.
Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες προμήθειας ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
7. Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.
36. Αντίστοιχα στο άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, που αφορά σε λόγους αποκλεισμού, προβλέπονται τα εξής:
"1. Οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτές διαδικασίες, σε κλειστές διαδικασίες, σε διαδικασίες με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικούς διαλόγους ή σε συμπράξεις καινοτομίας, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν.
Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφοι 1 και 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
Εφόσον απαιτείται από τα κράτη μέλη, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν επιπλέον τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στο άρθρο 57 παράγραφος 4 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.
2. Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο του παρόντος άρθρου 1 μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στο άρθρο 58 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτήν, ιδιαίτερα όσον αφορά τα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών, όπως προβλέπεται στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 3 του εν λόγω άρθρου.
3. Για τον σκοπό της εφαρμογής των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου, εφαρμόζονται τα άρθρα 59 έως 61 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.".
37. Η ανάπτυξη των αρχών της χρηστής διακυβέρνησης με βασικούς στόχους την ενίσχυση της διαφάνειας και της συμμετοχής, την ορθή διαχείριση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων και την ακεραιότητα κατά τον προγραμματισμό, την ανάθεση και την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων οριοθετείται ρητά στις νέες Οδηγίες. Η χρηστή διακυβέρνηση χαρακτηρίζεται, μεταξύ άλλων, από τη διασφάλιση του κράτους δικαίου, τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας και της λογοδοσίας του δημόσιου τομέα, καθώς και την αντιμετώπιση της διαφθοράς. Αυτά τα χαρακτηριστικά αποτελούν απαραίτητα στοιχεία ενός πλαισίου εντός του οποίου οι οικονομίες μπορούν να ευημερήσουν.
38. Για την επίτευξη των ιδανικών της χρηστής διακυβέρνησης και την προσαρμογή στο νέο ρυθμιστικό καθεστώς μέσω των νέων Οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων θα αναληφθούν συγκεκριμένες παρεμβάσεις / δράσεις στα συστήματα και τις πρακτικές των δημοσίων συμβάσεων, ώστε να καθίσταται εφικτή η παροχή της απαιτούμενης ποσότητας και ποιότητας υπηρεσιών.
39. Αυτές οι παρεμβάσεις, που προβλέπονται στις σχετικές διατάξεις της νέας Οδηγίας για τις δημόσιες συμβάσεις 2014/24/ΕΕ - ήτοι στο Τίτλο IV στα άρθρα 83-86 (συναφείς και οι αιτιολογικές σκεψεις 121,122,126,127). Στο σημείο αυτό επισημαίνονται οι ακόλουθες προβλέψεις της Οδηγίας :
(α) Κάθε Κράτος - Μέλος οφείλει να προβλέψει και να κοινοποιήσει στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή μια κατ' ελάχιστον δομή, η οποία θα έχει τη μέριμνα για την εκτέλεση και παρακολούθηση της εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων και θα είναι υπεύθυνη για έκθεση παρακολούθησης στην Επιτροπή ανά 3ετία, αρχής γενομένης από την 18.04.2017.
Η έκθεση αυτή θα περιλαμβάνει μεταξύ άλλων, στοιχεία που αφορούν στην πρόληψη, τον εντοπισμό και τη δέουσα αναφορά περιπτώσεων απάτης, διαφθοράς, σύγκρουσης συμφερόντων και άλλων ανάλογων σοβαρών παρατυπιών στον τομέα των συμβάσεων.
Στο εν λόγω άρθρο της Οδηγίας (83) προβλέπεται ότι όταν οι αρχές ή οι δομές παρακολούθησης εντοπίζουν, ιδία πρωτοβουλία ή κατόπιν λήψης πληροφοριών, συγκεκριμένες παραβιάσεις ή συστημικά προβλήματα, έχουν την εξουσία να υποδεικνύουν τα προβλήματα αυτά στις αρχές λογιστικού ελέγχου, στα δικαστήρια ή σε άλλες αρμόδιες αρχές ή δομές.
(β) Τα Κράτη - Μέλη μπορούν να επιλέξουν τον τρόπο παρακολούθησης, ήτοι εάν αυτός θα είναι "συστηματικός", ex - ante ή δειγματοληπτικός ex- post.
(γ) Τα Κράτη - Μέλη θα πρέπει να θεσπίσουν διαδικασίες, προκειμένου να ενημερώνεται η αρμόδια εθνική δομή για την παρακολούθηση των κανόνων δημοσίων συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές, σχετικά με όλα των πιθανά προβλήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των εν λόγω κανόνων.
(δ) Τα αποτελέσματα της παρακολούθησης πρέπει να είναι διαθέσιμα στο κοινό και στην Επιτροπή. Η θέση της Επιτροπής αναφορικά με τη δημοσίευση των αποτελεσμάτων είναι πως δεν αρκεί απλή δημοσίευση για να θεωρηθεί πως το Κράτος - Μέλος έχει συμμορφωθεί με την εν λόγω υποχρέωση, αλλά απαιτείται η ύπαρξη, στο νέο πλαίσιο παρακολούθησης της εφαρμογής των κανόνων, μιας δομημένης διαδικασίας κοινοποίησης αποτελεσμάτων.
(ε) Συλλογή εκθέσεων και στατιστικών στοιχείων στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων, με στόχο τη διασφάλιση της διαφάνειας και της ιχνηλασιμότητας στη λήψη αποφάσεων για τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, που αποτελούν βασικές παραμέτρους για τη διασφάλιση ορθών διαδικασιών, μεταξύ άλλων, και για την αποτελεσματική καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.
Επίσης επισημαίνονται και τα εξής:
(i) Πρέπει να τηρούνται αντίγραφα των συμβάσεων που συνήφθησαν τουλάχιστον για τη διάρκεια ισχύος της σύμβασης και ειδικότερα: για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών αντίγραφα για συμβάσεις που η συμβατική τους αξία υπερβαίνει το ποσό του 1.000.000 Ευρώ, ενώ για τις συμβάσεις έργου το ποσό των 10.000.000 Ευρώ αντίστοιχα.
(ii) Για κάθε σύμβαση, συμφωνία - πλαίσιο, καθώς και για τα δυναμικά συστήματα αγορών πρέπει να συντάσσεται αναφορά, η οποία να περιλαμβάνει, όπου απαιτείται, τα αποτελέσματα της ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων και / ή της μείωσης του αριθμού των υποψηφίων (ονόματα των επιλεγέντων και απορριφθέντων υποψηφίων καθώς και τους λόγους επιλογής / απόρριψης), όπου απαιτείται, τους λόγους για μη χρήση ηλεκτρονικής υποβολής προσφορών, όπου απαιτείται, τυχόν περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, καθώς και τα μέτρα που ελήφθησαν κατόπιν του εντοπισμού των ως άνω περιπτώσεων. Εξαίρεση στην ως άνω υποχρέωση αποτελεί η περίπτωση της σύμβασης κατόπιν συμφωνίας - πλαίσιο, όταν δεν υπήρξε εκ νέου άνοιγμα του ανταγωνισμού. Τονίζεται η δυνατότητα παραπομπής στην Γνωστοποίηση Σύμβασης αντί για τη σύνταξη της εν λόγω αναφοράς, εάν η πρώτη περιέχει το σύνολο των πληροφοριών που απαιτούνται ως ανωτέρω .
(iii) Οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να τηρούν επαρκές αρχείο των διαδικασιών που ακολουθήθηκαν, τουλάχιστον για 3 χρόνια μετά τη σύναψη της σύμβασης, από το οποίο θα πρέπει να προκύπτουν όλα τα στοιχεία αναφορικά με τις αποφάσεις που ελήφθησαν σε όλα τα στάδια της διαδικασίας (επικοινωνία με οικονομικούς φορείς, προετοιμασία των εγγράφων της σύμβασης, διάλογος, διαπραγματεύσεις, επιλογή, ανάθεση). Κατόπιν αιτήματος, το ως άνω αρχείο πρέπει να κοινοποιείται στην Επιτροπή ή /και στην αρμόδιες εθνική δομές και όργανα.
Η συγκέντρωση των ανωτέρω στοιχείων κρίνεται αναγκαία για την διασφάλιση της διαφάνειας και της ιχνηλασιμότητας στη λήψη αποφάσεων για τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, που αποτελούν βασικές παραμέτρους για τη διασφάλιση ορθών διαδικασιών, μεταξύ άλλων, και για την αποτελεσματική καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.
Τα ενδιαφερόμενα μέρη θα μπορούν να έχουν πρόσβαση σε αυτά τα έγγραφα, σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες για την πρόσβαση σε έγγραφα. Επιπλέον, τα στοιχεία και οι αποφάσεις ουσιώδους σημασίας για κάθε διαδικασία δημόσιας σύμβασης θα πρέπει να τεκμηριώνονται σε σχετική έκθεση. Για να αποφεύγεται κατά το δυνατόν η διοικητική επιβάρυνση, θα πρέπει να επιτρέπεται η έκθεση αυτή να παραπέμπει σε πληροφορίες ευρισκόμενες ήδη στη σχετική γνωστοποίηση ανάθεσης σύμβασης.
V. ΤΟΜΕΙΣ ΚΙΝΔΥΝΟΥ ΚΑΙ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ
40. Κρίνοντας από τις εκδικασθείσες υποθέσεις διαφθοράς σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις στα κράτη-μέλη, τα προβλήματα που παρουσιάστηκαν συχνότερα αφορούν15:
• διατύπωση της συγγραφής των υποχρεώσεων κατά τρόπο που να ευνοεί ορισμένους υποβάλλοντες προσφορά,
• κατάτμηση των προσκλήσεων υποβολής προσφορών σε μικρότερους διαγωνισμούς με σκοπό την αποφυγή ανταγωνιστικών διαδικασιών,
• σύγκρουση συμφερόντων που επηρεάζει διάφορα στάδια των διαδικασιών και αφορά όχι μόνον τους αρμόδιους για τις συμβάσεις υπαλλήλους, αλλά και υψηλότερο επίπεδο των αναθετουσών αρχών,
• δυσανάλογα και αδικαιολόγητα κριτήρια επιλογής, αδικαιολόγητο αποκλεισμό των διαγωνιζομένων, αδικαιολόγητη χρήση των διαδικασιών απευθείας διαπραγμάτευσης,
• ανεπαρκή ανάλυση καταστάσεων όπου οι τιμές προσφοράς ήταν πολύ χαμηλές,
• αδικαιολόγητες εξαιρέσεις από τη δημοσίευση των προσφορών.
41. Εκτός από τη διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, οι έλεγχοι σε πολλές περιπτώσεις έχουν εντοπίσει κινδύνους που σχετίζονται με το στάδιο μετά την ανάθεση, όταν μπορούν επίσης να εμφανιστούν δωροδοκίες και, για παράδειγμα, υπονομεύεται σκόπιμα η ποιότητα των παραδοτέων. Άλλες μορφές υποθέσεων διαφθοράς μετά την ανάθεση περιλαμβάνουν : ανεπαρκή αιτιολόγηση των τροποποιήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, μεταγενέστερη τροποποίηση των συμβάσεων για τη μεταβολή της συγγραφής υποχρεώσεων και αύξηση του προϋπολογισμού.
42. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι οι γενικώς αναγνωρισμένες, κοινές και επανειλημμένα εμφανιζόμενες μορφές διαφθοράς και απάτης στις δημόσιες συμβάσεις έχουν αποτυπωθεί στο έγγραφο COCOF 09/03/00-EL, με στόχο την παροχή ενδείξεων σχετικά με τις περιπτώσεις που μπορεί να θεωρηθούν υπόνοιες διαφθοράς.
43. Σημαντικό μέσο για την αξιολόγηση κινδύνων διαφθοράς στις διαρθρωτικές δράσεις για την προγραμματική περίοδο 2014-2020 πρόκειται να είναι το εργαλείο Αυτοαξιολόγησης Κινδύνων Απάτης που προτείνει η Επιτροπή [Guidance Note on Fraud risk assessment and effective and proportionate anti-fraud measures for PP 2014-2020, Annexes 1 και 2).
44. Ακολούθως παρατίθεται μη εξαντλητικός κατάλογος κοινών και επανειλημμένως εμφανιζόμενων μορφών διαφθοράς και των σχετικών δεικτών (κόκκινες σημαίες)16 που αφορούν στη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών, για μεγαλύτερη ενημέρωση και ευαισθητοποίηση, με σκοπό την αποτελεσματικότερη πρόληψη και τον αποτελεσματικότερο εντοπισμό της διαφθοράς.
45. Η παρούσα κατευθυντήρια οδηγία, καθώς και όσες ακολουθήσουν, κοινοποιούνται στους φορείς του συνημμένου Πίνακα αποδεκτών και αναρτώνται στην ιστοσελίδα της Αρχής www.eaadhsy.gr και www.hsppa.gr.
Αθήνα, 23 Ιουνίου 2015
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΡΑΙΚΟΣ
____________________________
1Δ.Ράικος "Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων", 2014, σελ. 175 επ.
2ΔΕΚ C-324/98 Telaustria Verlags GmbH, και December 2000.
3Μ.Οικονόμου, "Δημόσιες Συμβάσεις και Δίκαιο Ελεύθερου Ανταγωνισμού", 2009, σ. 17.
4ΔΕΚ απόφαση 18-10-2001, υπόθεση C-19/2000, SIAC Construction.
5ΔΕΚ απόφαση 13-4-2010, Wall AG, υπόθεση C-91/08 και ΔΕΚ αποφάσεις Telaustria και Telefoadress, σκέψεις 60-62, Parking Brixen, σκέψεις 46-49.
6ΔΕΚ απόφαση της 29-3-2012, C-599/10, σκέψη 25, ΔΕΚ απόφαση της 29-4-2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ.Ι-3801, σκέψη 111.
7ΔΕΚ απόφαση 13-10-2005, C-458/03, Parking Brixen, σκέψη 49, υποθέσεις Telaustria και Telefoadress, σκέψεις 61 και 62.
8ΕΣ απόφαση 294/2010 Τμήμα IV.
9ΣτΕ 3703/2010, 1616, 1619/2008.
10ΕΑ ΣτΕ 613/2009, 1314/2009, ΣτΕ 1502/2003
11Δ. Ράικος "Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων", 2014, σελ. 187 επ.
12ΕΣ Πράξη 51, 219, 220/2008 VI Τμήμα.
13ΔΕΚ απόφαση 13-4-2010, Wall AG, υπόθεση C-91/08, σκέψη 35 επ.
14Δ. Ράικος "Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά", 2006, σ.475 επ., Ε.Σπηλιοτόπουλο Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 1996, σελ.134, Γ.Σιούτη, Η γνωμοδοτική διαδικασία, 1990, σ.120 κ.ά.
15Έκθεση της Επιτροπής έτους 2014 για την καταπολέμηση της διαφθοράς στο πλαίσιο ανάγκης ενίσχυσης της διαφάνειας και της συνοχής, COM (2014) 38.
16Υπουργείο Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων "ΔΙΑΦΑΝΕΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΣΧΕΔΙΟ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΔΙΑΦΘΟΡΑΣ", 2013.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου