ΣτΕ 684/2013
Αν είναι δυσχερής η διάκριση μεταξύ εξαρτημένης εργασίας και παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών ή για το εάν το επάγγελμα είναι κύριο ή όχι, ισχύει τεκμήριο υπέρ του ΙΚΑ. Εξουσίες των οργάνων του ΙΚΑ ανάλογα με το αν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως ή όχι τα στοιχεία που ορίζουν οι οικείες διατάξεις
ΣτΕ 684/2013 Αν είναι δυσχερής η διάκριση μεταξύ εξαρτημένης εργασίας και παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών ή για το εάν το επάγγελμα είναι κύριο ή όχι, ισχύει τεκμήριο υπέρ του ΙΚΑ. Εξουσίες των οργάνων του ΙΚΑ ανάλογα με το αν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως ή όχι τα στοιχεία που ορίζουν οι οικείες διατάξεις.
Περίληψη
Από τις διατάξεις του νομου 1846/1951 (άρθρο 2) συνάγεται ότι προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. είναι η παροχή εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής. Υφίσταται δε σχέση εξαρτημένης εργασίας, όταν αυτός ο οποίος παρέχει την εργασία του έναντι αμοιβής, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής της τελευταίας, τελεί, κατά την εκτέλεση της εργασίας, σε νομική εξάρτηση έναντι του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να επιτηρεί και καθοδηγεί τον εργαζόμενο ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας του.
Αν συντρέχει η παραπάνω προϋπόθεση της παροχής εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής, που κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών κάθε περίπτωσης, ανεξάρτητα από το χαρακτηρισμό που προσδίδουν στη σχέση οι ενδιαφερόμενοι, η ασφάλιση του εργαζόμενου στο Ι.Κ.Α. είναι υποχρεωτική. Αντιθέτως, αν αυτός ο οποίος προσφέρει την εργασία του διατηρεί ελευθερία ενέργειας έναντι του εργοδότη κατά την εκτέλεση της, η παρεχόμενη εργασία δεν είναι εξαρτημένη και δεν ασφαλίζεται, κατά τις πιο πάνω διατάξεις στο Ι.Κ.Α.
Περαιτέρω, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάγονται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. τα πρόσωπα που παρέχουν κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία με αμοιβή, χωρίς να αποκλείονται από την ασφάλιση και τα πρόσωπα που έχουν μειωμένη απασχόληση, όταν δεν έχουν άλλη κύρια πηγή βιοπορισμού. Ο χαρακτηρισμός δε της κατ’ αρχήν ασφαλιστέας στο Ι.Κ.Α. απασχόλησης ως μη παρεχόμενης κατά κύριο επάγγελμα, δεν πρέπει να βασίζεται μόνο στον τυχόν μικρό αριθμό ωρών εργασίας ή στο περιορισμένο της αμοιβής, αλλά προϋποθέτει την ύπαρξη άλλης επαγγελματικής απασχόλησης του εργαζομένου, η οποία, σε σύγκριση με την πρώτη, κρίνεται αιτιολογημένα ως η κύρια πηγή βιοπορισμού με βάση το χρόνο που διατίθεται για αυτή και τα πραγματοποιούμενα από αυτήν εισοδήματα. Εξάλλου, στην περίπτωση που κατά την αιτιολογημένη κρίση των ασφαλιστικών οργάνων του Ι.Κ.Α. ή των διοικητικών δικαστηρίων ουσίας, που τυχόν επιλαμβάνονται στη συνέχεια, είναι δυσχερής η διάκριση για το αν ένα πρόσωπο παρέχει ή όχι εξαρτημένη εργασία ή για το εάν το επάγγελμα του είναι κύριο ή όχι, το πρόσωπο αυτό υπάγεται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α.
Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 του αν.ν. 1846/1951 (Α΄ 179) υπόχρεος έναντι του ΙΚΑ για την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών είναι ο εργοδότης, ως εργοδότης δε νοείται κατά το άρθρο 8 παρ. 5 περ. α΄ του ίδιου νόμου το φυσικό ή νομικό πρόσωπο για λογαριασμό του οποίου έχει παρασχεθεί πράγματι από τον ασφαλισμένο εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής (ΣτΕ 3133/2011, ΣτΕ 4234/2012). Ετσι, για να υποχρεωθεί ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο υπό την ιδιότητα του εργοδότη σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών προς το ΙΚΑ, οφείλουν τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα αυτού και, σε περίπτωση ασκήσεως προσφυγής, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια να διαπιστώσουν αιτιολογημένα ότι ο ασφαλισμένος παρείχε πράγματι για λογαριασμό του εν λόγω προσώπου εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής κατά το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται οι ως άνω εισφορές, η κρίση δε ως προς την πραγματοποίηση της απασχόλησης τόσο των οργάνων του ΙΚΑ όσο και των διοικητικών δικαστηρίων που επιλαμβάνονται στη συνέχεια μπορεί να συναχθεί με κάθε ενδεδειγμένο τρόπο (ΣτΕ 3133/2011, ΣτΕ 4234/2012). Εξάλλου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του αν. ν. 1846/1951 (Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/Ι-479/1965, Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχόλησης και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την ανέλεγκτη κρίση τους (ΣτΕ 2609/2006, 239, 253/2011 κ.ά.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται να αποφανθούν με δική τους κρίση για την νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του Ι.Κ.Α. εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξή τους (ΣτΕ 2609/2006, ΣτΕ 1893/2010).
Επειδή, εξάλλου, όπως έχει ήδη κριθεί, από τις διατάξεις του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 (Α΄ 205/2.9.1998) και οι οποίες είναι εφαρμοστέες ως εκ του χρόνου εκδόσεως των ένδικων πράξεων επιβολής εισφορών (πρβ. ΣτΕ 152/2013 7μ). συνάγεται ότι για την κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχόλησης [δηλαδή συμβάσεως εργασίας για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσιας ή εβδομαδιαίας ή 15θήμερης ή μηνιαίας εργασίας μικρότερης διάρκειας από την κανονική (πλήρη)] απαιτείται έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και του οποίου η μη τήρηση συνεπάγεται ακυρότητα της συμβάσεως για τη μερική απασχόληση, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (ΣτΕ 152/2013 7μ., 2259/2012 7μ., ΑΠ 969/2011). Περαιτέρω, σε περίπτωση που η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχόλησης, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη επειδή κατά τα ανωτέρω, δεν είναι έγγραφη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννάται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε, αλλά λόγω της ακυρότητας θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, ο μισθωτός που παρέσχε μερική εργασία με άκυρη σύμβαση δικαιούται να αξιώσει, με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, την ωφέλεια που αποκόμισε ο εργοδότης από την αποφυγή καταβολής της αμοιβής σε άλλο εργαζόμενο, που θα προσέφερε την ίδια εργασία συνδεόμενος με αυτόν με έγκυρη σύμβαση μερικής απασχόλησης (ΣτΕ 152/2013 7μ., βλ. και ΑΠ 969/2011). Στην τελευταία δε αυτή περίπτωση το Ι.Κ.Α. δεν μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν υπάρχει έγγραφη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης (ΣτΕ 152/2013 7μ.).
ΣτΕ 684/2013
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Οκτωβρίου 2012, με την εξής σύνθεση: Α. Γκότσης, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Δ. Σκαλτσούνης, Ο. Ζύγουρα, Σύμβουλοι, Σ. Κτιστάκη, Αικ. Ρωξάνα, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Βλασερού.
Για να δικάσει την από 27 Απριλίου 2006 αίτηση:
του ............................. ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο ..............................................., που τον διόρισε στο ακροατήριο,
κατά του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων - Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α. - Ε.Τ.Α.Μ.), το οποίο παρέστη με τη δικηγόρο Ολυμπία Αναστασοπούλου (Α.Μ. 19520), που τη διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ΄ αριθμ. 3254/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Σ. Κτιστάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την πληρεξουσία του αναιρεσιβλήτου Ιδρύματος, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου
κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (3809/2006 γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3254/2005 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 1978/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή προσφυγή του αναιρεσείοντος και ακυρώθηκαν οι 357 και 358/24.12.2002 αποφάσεις της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α. Αγίου Στεφάνου, καθ’ ό μέρος με αυτές είχε επικυρωθεί η εις βάρος του αναιρεσείοντος επιβολή ασφαλιστικών εισφορών και προσαυξήσεων, για την ασφαλιστική τακτοποίηση του ενός -φερομένου ως- απασχολούμενου απ’ αυτόν κατά το χρονικό διάστημα από 1.10.1999 έως 30.4.2000 και από 1.6.2000 έως 22.10.2001, αντιστοίχως. Με τις ανωτέρω αποφάσεις της ΤΔΕ είχαν γίνει εν μέρει δεκτές ενστάσεις του αναιρεσείοντος κατά της 13390/2001 Πράξης Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.), 3060/2001 Πράξης Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.) και της 243/2001 Πράξης Επιβολής Προστίμου Ακαταχώριστων Εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε.) του ως άνω Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α. εκδοθεισών εις βάρος του για την ασφαλιστική τακτοποίηση των αναφερόμενων σε αυτές εργαζομένων.
3. Επειδή, στην παρ. 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 36 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112) και, ακολούθως, το πρώτο εδάφιό της αντικαταστάθηκε από το άρθρο 5 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222), ορίζεται ότι: «Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από δύο εκατομμύρια (2.000.000) δραχμές… Κατ’ εξαίρεση, ασκείται παραδεκτώς αίτηση αναιρέσεως με αντικείμενο κατώτερο από το παραπάνω ποσό, όταν με το εισαγωγικό δικόγραφο προβάλλεται από το διάδικο ότι η επίλυση της διαφοράς έχει γι’ αυτόν ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις που δικαιολογούν την άσκηση της αίτησης….....». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, όταν με κοινή προσφυγή έχουν προσβληθεί περισσότερες πράξεις επιβολής εισφορών και το αρμόδιο για την εξέταση της κοινής προσφυγής διοικητικό όργανο και τα διοικητικά δικαστήρια (πρωτοβάθμιο και δευτεροβάθμιο) έχουν εκδώσει κοινή απόφαση, ως ποσό του αντικειμένου της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, από το ύψος του οποίου εξαρτάται το παραδεκτό ή μη της αιτήσεως αναιρέσεως, λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί σε κάθε πράξη χωριστά (ΣτΕ 1462/2005 Ολομ., ΣτΕ 4379/2009, ΣτΕ 1481/2010, ΣτΕ 4234/2012).
4. Επειδή, εξάλλου, κατά την έννοια της παρ. 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αυτή ισχύει, ως προσαύξηση που δεν λαμβάνεται υπόψη προκειμένου να υπολογισθεί το ποσό της διαφοράς, από το ύψος του οποίου εξαρτάται η κατά την πιο πάνω διάταξη απόρριψη της αιτήσεως, νοείται και η επιβαλλόμενη κατά τη διάταξη της παρ. 8α των άρθρων 26 του αν.ν. 1846/1951 πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών, λόγω του παρακολουθηματικού της χαρακτήρα. Η επιβάρυνση αυτή δεν λαμβάνεται καταρχήν υπόψη για τον υπολογισμό του ποσού της διαφοράς, εκτός αν με την αίτηση προβάλλονται και λόγοι αναιρέσεως αναγόμενοι σε αυτοτελείς πλημμέλειες της πράξης επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών, διότι στην τελευταία αυτή περίπτωση αντικείμενο της διαφοράς αποτελεί το σύνολο των ποσών που αμφισβητούνται με την αίτηση αναιρέσεως (ΣτΕ 3215/2007, ΣτΕ 4379/2009).
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το 8932/2012 σημείωμα του Τοπικού Υποκαταστήματος ΙΚΑ Αγίου Στεφάνου, το ποσό της διαφοράς, όπως έχει μειωθεί κατόπιν της εν μέρει αποδοχής της προσφυγής του αναιρεσείοντος, ανέρχεται ως προς την 13390/2001 Π.Ε.Ε. σε 2.515.400 δρχ. (7.381,95 ευρώ), ως προς την 3060/2001 Π.Ε.Π.Ε.Ε. σε 754.620 δρχ. (2.214,58 ευρώ) και ως προς την 243/2001 ΠΕΠΑΕ σε 600.000 δρχ. (1.760,82 ευρώ). Για τον υπολογισμό δε του ποσού της ένδικης διαφοράς δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη το ποσό κατά το οποίο μειώθηκε με την πρωτόδικη απόφαση η πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών που είχε επιβληθεί αρχικώς με την 3060/2001 Π.Ε.Π.Ε.Ε., αφού με την αίτηση αναιρέσεως δεν προβάλλονται λόγοι αναφερόμενοι σε αυτοτελείς πλημμέλειες της εν λόγω Π.Ε.Π.Ε.Ε. Αντιθέτως, πρέπει να συνυπολογισθεί και το ποσό κατά το οποίο μειώθηκε με την πρωτόδικη απόφαση το πρόστιμο ακαταχώριστων εργαζομένων που είχε επιβληθεί αρχικώς με την 243/2001 Π.Ε.Π.Α.Ε., εφόσον με την κρινόμενη αίτηση προβάλλονται λόγοι αναφερόμενοι σε αυτοτελείς πλημμέλειες του εν λόγω προστίμου. Συνεπώς, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί και δεδομένου ότι η κρινόμενη αίτηση ασκήθηκε στις 28.4.2006 με το δικόγραφο δε της αιτήσεως αυτής ο αναιρεσείων δεν προβάλλει ότι η επίλυση της διαφοράς έχει γι’ αυτόν ευρύτερες οικονομικές επιπτώσεις που δικαιολογούν την άσκηση της αιτήσεως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη κατά το μέρος που στρέφεται κατά της κρίσεως του διοικητικού εφετείου σε σχέση με την ως άνω Π.Ε.Π.Ε.Ε. (ΣτΕ 4234/2012, πρβλ. ΣτΕ 3394/2011). Αντιθέτως, παραδεκτώς ασκείται η κρινόμενη αίτηση ως προς την 13390/2001 Π.Ε.Ε. και την 243/2001 Π.Ε.Π.Α.Ε.
6. Επειδή, στο άρθρο 2 παρ. 1 του αν.ν. 1846/1951 (Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 4476/1965 (Α΄ 103) ορίζονται τα ακόλουθα: «Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως: α) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής ...................… Η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλισιν προσώπων με μειωμένην απασχόλησιν, εφ’ όσον δεν έχουν άλλην κυρίαν πηγήν βιοπορισμού. Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας ή κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν…». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. είναι η παροχή εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής. Υφίσταται δε σχέση εξαρτημένης εργασίας, όταν αυτός ο οποίος παρέχει την εργασία του έναντι αμοιβής, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής της τελευταίας, τελεί, κατά την εκτέλεση της εργασίας, σε νομική εξάρτηση έναντι του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να επιτηρεί και καθοδηγεί τον εργαζόμενο ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας του. Αν συντρέχει η παραπάνω προϋπόθεση της παροχής εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής, που κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών κάθε περίπτωσης, ανεξάρτητα από το χαρακτηρισμό που προσδίδουν στη σχέση οι ενδιαφερόμενοι, η ασφάλιση του εργαζόμενου στο Ι.Κ.Α. είναι υποχρεωτική. Αντιθέτως, αν αυτός ο οποίος προσφέρει την εργασία του διατηρεί ελευθερία ενέργειας έναντι του εργοδότη κατά την εκτέλεση της, η παρεχόμενη εργασία δεν είναι εξαρτημένη και δεν ασφαλίζεται, κατά τις πιο πάνω διατάξεις στο Ι.Κ.Α. (ΣτΕ 1481/2006, ΣτΕ 1391/2007, ΣτΕ 1605/2009).
7. Περαιτέρω, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάγονται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. τα πρόσωπα που παρέχουν κατά κύριο επάγγελμα εξαρτημένη εργασία με αμοιβή, χωρίς να αποκλείονται από την ασφάλιση και τα πρόσωπα που έχουν μειωμένη απασχόληση, όταν δεν έχουν άλλη κύρια πηγή βιοπορισμού. Ο χαρακτηρισμός δε της κατ’ αρχήν ασφαλιστέας στο Ι.Κ.Α. απασχόλησης ως μη παρεχόμενης κατά κύριο επάγγελμα, δεν πρέπει να βασίζεται μόνο στον τυχόν μικρό αριθμό ωρών εργασίας ή στο περιορισμένο της αμοιβής, αλλά προϋποθέτει την ύπαρξη άλλης επαγγελματικής απασχόλησης του εργαζομένου, η οποία, σε σύγκριση με την πρώτη, κρίνεται αιτιολογημένα ως η κύρια πηγή βιοπορισμού με βάση το χρόνο που διατίθεται για αυτή και τα πραγματοποιούμενα από αυτήν εισοδήματα. Εξάλλου, στην περίπτωση που κατά την αιτιολογημένη κρίση των ασφαλιστικών οργάνων του Ι.Κ.Α. ή των διοικητικών δικαστηρίων ουσίας, που τυχόν επιλαμβάνονται στη συνέχεια, είναι δυσχερής η διάκριση για το αν ένα πρόσωπο παρέχει ή όχι εξαρτημένη εργασία ή για το εάν το επάγγελμα του είναι κύριο ή όχι, το πρόσωπο αυτό υπάγεται στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. (ΣτΕ 1391/2007, ΣτΕ 1605/2009, ΣτΕ 239/2011, ΣτΕ 1097/2012).
7. Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 του αν.ν. 1846/1951 (Α΄ 179) υπόχρεος έναντι του ΙΚΑ για την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών είναι ο εργοδότης, ως εργοδότης δε νοείται κατά το άρθρο 8 παρ. 5 περ. α΄ του ίδιου νόμου το φυσικό ή νομικό πρόσωπο για λογαριασμό του οποίου έχει παρασχεθεί πράγματι από τον ασφαλισμένο εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής (ΣτΕ 3133/2011, ΣτΕ 4234/2012). Ετσι, για να υποχρεωθεί ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο υπό την ιδιότητα του εργοδότη σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών προς το ΙΚΑ, οφείλουν τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα αυτού και, σε περίπτωση ασκήσεως προσφυγής, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια να διαπιστώσουν αιτιολογημένα ότι ο ασφαλισμένος παρείχε πράγματι για λογαριασμό του εν λόγω προσώπου εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής κατά το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται οι ως άνω εισφορές, η κρίση δε ως προς την πραγματοποίηση της απασχόλησης τόσο των οργάνων του ΙΚΑ όσο και των διοικητικών δικαστηρίων που επιλαμβάνονται στη συνέχεια μπορεί να συναχθεί με κάθε ενδεδειγμένο τρόπο (ΣτΕ 3133/2011, ΣτΕ 4234/2012). Εξάλλου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του αν. ν. 1846/1951 (Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/Ι-479/1965, Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχόλησης και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την ανέλεγκτη κρίση τους (ΣτΕ 2609/2006, 239, 253/2011 κ.ά.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται να αποφανθούν με δική τους κρίση για την νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του Ι.Κ.Α. εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξή τους (ΣτΕ 2609/2006, ΣτΕ 1893/2010).
8. Επειδή, εξάλλου, όπως έχει ήδη κριθεί, από τις διατάξεις του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 (Α΄ 205/2.9.1998) και οι οποίες είναι εφαρμοστέες ως εκ του χρόνου εκδόσεως των ένδικων πράξεων επιβολής εισφορών (πρβ. ΣτΕ 152/2013 7μ). συνάγεται ότι για την κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχόλησης [δηλαδή συμβάσεως εργασίας για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσιας ή εβδομαδιαίας ή 15θήμερης ή μηνιαίας εργασίας μικρότερης διάρκειας από την κανονική (πλήρη)] απαιτείται έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και του οποίου η μη τήρηση συνεπάγεται ακυρότητα της συμβάσεως για τη μερική απασχόληση, η οποία λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (ΣτΕ 152/2013 7μ., 2259/2012 7μ., ΑΠ 969/2011). Περαιτέρω, σε περίπτωση που η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχόλησης, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη επειδή κατά τα ανωτέρω, δεν είναι έγγραφη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννάται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε, αλλά λόγω της ακυρότητας θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, ο μισθωτός που παρέσχε μερική εργασία με άκυρη σύμβαση δικαιούται να αξιώσει, με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, την ωφέλεια που αποκόμισε ο εργοδότης από την αποφυγή καταβολής της αμοιβής σε άλλο εργαζόμενο, που θα προσέφερε την ίδια εργασία συνδεόμενος με αυτόν με έγκυρη σύμβαση μερικής απασχόλησης (ΣτΕ 152/2013 7μ., βλ. και ΑΠ 969/2011). Στην τελευταία δε αυτή περίπτωση το Ι.Κ.Α. δεν μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν υπάρχει έγγραφη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης (ΣτΕ 152/2013 7μ.).
9. Επειδή, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτουν τα εξής: Ο αναιρεσείων διατηρεί ατομική επιχείρηση με αντικείμενο εργασιών την παροχή υπηρεσιών ασφαλείας και την εμπορία συστημάτων ασφαλείας, στο Κρυονέρι Αττικής, με το διακριτικό τίτλο ................................... Με την 9200/16.11.2001 δήλωση απασχόλησης-καταγγελία του προς το Υποκατάστημα του Ι.Κ.Α. .................... ........................................ δήλωσε ότι απασχολήθηκε ως φύλακας στην ως άνω επιχείρηση του αναιρεσείοντος κατά το χρονικό διάστημα από 1.5.1998 έως 15.10.2001, για την απασχόλησή του δε αυτή ασφαλίσθηκε μόνο για το διάστημα από 31.1.2001 έως 15.10.2001. Εξάλλου, με την 9201/16.11.2001 δήλωση απασχόλησης-καταγγελία του προς το ίδιο Υποκατάστημα του Ι.Κ.Α. ο .................. δήλωσε ότι απασχολήθηκε από τον αναιρεσείοντα κατά το χρονικό διάστημα από 1.6.1998 έως 15.10.2001, ως φύλακας, χωρίς να ασφαλισθεί από αυτόν. Κατόπιν τούτων, το Ι.Κ.Α. διενήργησε έλεγχο (βλ. τις από 6.12.2001 εκθέσεις ελέγχου) κατά τον οποίο διαπιστώθηκε ότι ο πρώτος από τους καταγγέλοντες α) είχε ασφαλισθεί για τα χρονικά διαστήματα από 15.1.2001 έως 6.2.2001 και από 1.3.2001 έως 22.10.2001, β) είχε καταχωρηθεί στο ειδικό βιβλίο νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού δύο φορές, με ημερομηνία προσλήψεως την 15.1.2001 και 1.3.2001 αντιστοίχως, χωρίς όμως υπογραφή του εργαζομένου στην αντίστοιχη στήλη του ειδικού βιβλίου, ούτε στις σχετικές πράξεις προσλήψεως και αποχωρήσεώς του και γ) για τη χρονική περίοδο από Ιανουάριο έως Οκτώβριο 2001 προέκυψαν διαφορές ως προς τις ημέρες ασφαλίσεώς του και τις αποδοχές βάσει των οποίων ασφαλιζόταν. Ως προς τον δεύτερο από τους καταγγέλοντες διαπιστώθηκε ότι αυτός δεν ασφαλίσθηκε ούτε είχε καταχωρηθεί στο ειδικό βιβλίο. Ακολούθως, εκδόθηκε εις βάρος του αναιρεσείοντος η 13390/2001 Πράξη Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.) και η 3060/2001 Πράξη Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.), ποσού 10.055.000 και 2.997.210 δραχμών, αντιστοίχως, αφενός για την πλήρη ασφαλιστική τακτοποίηση του πρώτου ως άνω καταγγείλαντος για το χρονικό διάστημα από 1.5.1998 έως 15.10.2001, αφετέρου, για την πλήρη ασφαλιστική τακτοποίηση του δεύτερου καταγγείλαντος για το χρονικό διάστημα από 1.6.1998 έως 15.10.2001. Περαιτέρω, εκδόθηκε και η 243/2001 Πράξη Επιβολής Προστίμου Ακαταχώριστων Εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε.) ποσού 600.000 δραχμών, λόγω μη καταχωρίσεως των ως άνω δύο καταγγειλάντων στο ειδικό βιβλίο νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού κατά τους μήνες Μάιο και Ιούνιο έτους 1998, κατά τους οποίους αυτοί δήλωσαν ότι προσλήφθηκαν. Κατά των πράξεων αυτών ο αναιρεσείων άσκησε αντίστοιχες ενστάσεις, οι οποίες, στρεφόμενες κατά των ως άνω Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε., έγιναν εν μέρει δεκτές με τις 357 και 358/2002 αποφάσεις της Τ.Δ.Ε. του Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α............................ , αντιστοίχως, και οι ανωτέρω Π.Ε.Ε και Π.Ε.Π.Ε.Ε. τροποποιήθηκαν κατά το μέρος που αφορούσαν την απασχόληση των δύο εργαζομένων για το χρονικό διάστημα από 1.5.1998 έως 30.9.1999 -και κρίθηκαν νόμιμες για το από 1.10.1999 έως 22.10.2001 χρονικό διάστημα- ενώ η ένσταση η στρεφόμενη κατά της Π.Ε.Π.Α.Ε. απορρίφθηκε με την 363/2002 απόφαση της Τ.Δ.Ε. του ίδιου Υποκαταστήματος. Προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των αποφάσεων αυτών της ΤΔΕ έγινε εν μέρει δεκτή με την 1978/2004 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία κρίθηκε ότι ο μεν εργαζόμενος απασχολήθηκε καθ’ όλο το ένδικο χρονικό διάστημα στην επιχείρηση του αναιρεσείοντος με σχέση εξαρτημένης εργασίας και πλήρη απασχόληση, για την ασφαλιστική τακτοποίηση του οποίου νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος του οι ένδικες εισφορές και προσαυξήσεις. Περαιτέρω, ως προς τον εργαζόμενο ................ κρίθηκε ότι αυτός απασχολήθηκε μόνο κατά το μήνα Μάιο του 2000 και για το λόγο αυτό ακυρώθηκαν οι ανωτέρω 357 και 358/2002 αποφάσεις της Τ.Δ.Ε., κατά το μέρος που κάθε μία από αυτές επικύρωσε την επιβολή εισφορών και προσαυξήσεων εις βάρος του αναιρεσείοντος ως προς τον τελευταίο αυτό εργαζόμενο για το χρονικό διάστημα από 1.10.1999 έως 30.4.2000 και από 1.6.2000 έως 22.10.2001, ενώ κρίθηκε νόμιμη η εις βάρος του επιβολή του ένδικου προστίμου με την Π.Ε.Π.Α.Ε.
Κατά της πρωτόδικης αποφάσεως ο αναιρεσείων άσκησε έφεση η οποία απορρίφθηκε με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν εφετείο ως προς την έναρξη της απασχόλησης του πρώτου καταγγέλλοντος, ............................. , έλαβε υπόψη ότι α) αυτός δήλωσε ενώπιον της ΤΔΕ ότι απασχολήθηκε από τον αναιρεσείοντα ως φύλακας κτιρίων από 1.5.1998, β) ο αναιρεσείων συνομολογεί την απασχόληση του ανωτέρω από 15.12.1999 στη φύλαξη των αποθηκών της εταιρείας ΠΙΛ, αμφισβητεί όμως την απασχόληση αυτού κατά το από 1.10.1999 έως 14.12.1999 διάστημα, γ) ο αναιρεσείων δήλωσε ενώπιον της ΤΔΕ ότι γνώριζε τον εν λόγω καταγγείλαντα από το έτος 1999 και ότι του είχε αναθέσει τη φύλαξη περιπτέρων, εργασία που διήρκεσε 3-4 μήνες. Με τα δεδομένα αυτά, το δικάσαν Εφετείο έκρινε ότι από την τελευταία δήλωση του αναιρεσείοντος προκύπτει ότι ο ανωτέρω απασχολήθηκε στην επιχείρησή του έναντι αμοιβής τουλάχιστον από 1.10.1999. Η κρίση αυτή του δικάσαντος εφετείου είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Τούτο δε, διότι το δικαστήριο κατέληξε σ’ αυτή την κρίση ύστερα από αιτιολογημένη και, περαιτέρω, ανέλεγκτη αναιρετικώς, εκτίμηση των ισχυρισμών των διαδίκων και των στοιχείων που προσκομίσθηκαν προς απόδειξή τους, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην έκτη σκέψη, όλα δε τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Κατά το μέρος δε που προβάλλεται, περαιτέρω, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται σε «μη επαληθευμένες και εκδικητικές καταγγελίες», ο σχετικός λόγος είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, γιατί με αυτόν, όπως διατυπώνεται, αμφισβητείται η ανέλεγκτη κατ΄ αναίρεση εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας (ΣτΕ 3133/2011, 1097/2012).
10. Επειδή, εξάλλου, όσον αφορά την απασχόληση του ίδιου (πρώτου) εργαζομένου κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.2000 έως 14.1.2001, το δικάσαν εφετείο έλαβε υπόψη το περιεχόμενο των μαρτυρικών καταθέσεων των υπαλλήλων του αναιρεσείοντος που προσκομίσθηκαν ενώπιον της ΤΔΕ και με τις οποίες αυτοί δήλωναν ότι ο ανωτέρω εργαζόμενος κάλυπτε από το έτος 2000 έως το χρόνο της προσλήψεώς του (15.1.2001) τις ημέρες που οι τακτικοί φύλακες είχαν ρεπό και τα Σαββατοκύριακα και έκρινε ότι προκύπτει η απασχόλησή του κατά το εν λόγω διάστημα.
Περαιτέρω, το δικάσαν εφετείο λαμβάνοντας υπόψη ότι ο εργαζόμενος αυτός παρείχε την εργασία του για λογαριασμό του αναιρεσείοντος, κατά τα μη αμφισβητούμενα, έναντι αμοιβής, σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο που του υποδείκνυε ο αναιρεσείων, υπό τον έλεγχο και την εποπτεία του, έκρινε ότι αυτός απασχολήθηκε από τον αναιρεσείοντα καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από 1.10.1999 έως 14.1.2001 με σχέση εξηρτημένης εργασίας. Τούτο δε δεν αίρεται - σύμφωνα με την ίδια κρίση του δικάσαντος εφετείου - από την τυχόν έκδοση τιμολογίων παροχής υπηρεσιών κατά την είσπραξη της αμοιβής του, ούτε από την κατά το χρονικό διάστημα από 3.12.1998 έως 27.9.2000 ασφάλισή του στο ΤΕΒΕ για το επάγγελμα του φύλακα, ούτε ακόμη από το γεγονός ότι δήλωνε εισοδήματα από εμπορικές επιχειρήσεις, στοιχεία που δεν αποτελούν, κατά την εκτίμηση του διοικητικού εφετείου, κριτήρια για την κρίση περί της φύσης της συγκεκριμένης απασχόλησης ως εξαρτημένης σχέσης εργασίας. Η κρίση αυτή της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Τούτο δε, διότι το διοικητικό εφετείο κατέληξε σ’ αυτή, αφού έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν από τους διαδίκους και απέδωσε, ανελέγκτως κατ’ αναίρεση, μεγαλύτερη βαρύτητα σε ορισμένα από αυτά και, συνεπώς, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα ως αβάσιμα (ΣτΕ 1097/2012).
Ειδικότερα, προβάλλεται ότι το δικάσαν εφετείο δεν απάντησε στον ουσιώδη ισχυρισμό, που ο αναιρεσείων προέβαλε κατ’ έφεση, ότι o ..................... κατά το επίμαχο διάστημα «δεν είχε σαν κύριο επάγγελμα τη φύλαξη με βάση σχέση εξαρτημένης εργασίας, δεδομένου ότι η απασχόλησή του στην επιχείρηση του αναιρεσείοντος του απέφερε μικρό εισόδημα σε σχέση με εισοδήματά του από άλλες ασχολίες του». Oπως, όμως, προεκτέθηκε στην έκτη σκέψη, ο χαρακτηρισμός κατ’ αρχήν ασφαλιστέας στο Ι.Κ.Α. απασχόλησης ως μη παρεχόμενης κατά κύριο επάγγελμα δεν πρέπει να βασίζεται στο περιορισμένο της αμοιβής του εργαζομένου έναντι των εισοδημάτων του από άλλες ασχολίες του - όπως αβασίμως ισχυρίζεται ο αναιρεσείων - και, ως εκ τούτου, ο λόγος αυτός, όπως προβάλλεται, ορθώς απορρίφθηκε σιωπηρά από το δικάσαν εφετείο. Περαιτέρω, κατά το μέρος που με το λόγο αυτό αμφισβητείται ευθέως η κρίση του διοικητικού εφετείου ότι ο εν λόγω εργαζόμενος απασχολήθηκε στην επιχείρηση του αναιρεσείοντος κατά το διάστημα από 1.10.1999 έως 14.12.2000, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
11. Επειδή, εξάλλου, ως προς την έκταση της απασχόλησης του ίδιου εργαζομένου κατά το επίμαχο ως άνω διάστημα (από 1.10.1999 έως 14.1.2001), το δικαστήριο έλαβε υπόψη ότι α) ο αναιρεσείων, ο οποίος έφερε το βάρος αποδείξεως της μειωμένης απασχόλησης, αφενός δεν τήρησε τις υποχρεώσεις του ως εργοδότης (μη καταχώριση του εργαζομένου στο μισθολόγιο, έκδοση εκκαθαριστικών σημειωμάτων αποδοχών), αφετέρου δεν προσκομίζει ιδιωτικό συμφωνητικό μειωμένης απασχόλησης, από την έλλειψη του οποίου, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2639/1998, τεκμαίρεται - κατά την κρίση του διοικητικού εφετείου - παροχή εργασίας με καθεστώς πλήρους απασχόλησης και β) από τις προσκομιζόμενες από αυτόν μαρτυρικές καταθέσεις τόσο των υπαλλήλων της ΠΙΛ όσο και των υπαλλήλων του, δεν προκύπτει η μερική απασχόληση του εργαζόμενου, γιατί οι εν λόγω μάρτυρες, οι οποίοι δηλώνουν ότι κατά το έτος 2000 οι πελάτες του αναιρεσείοντος ήταν οι εταιρείες ...... ..... ...... , αναφέρονται μόνο στην απασχόληση του εργαζόμενου στη φύλαξη των αποθηκών της εταιρείας ... , χωρίς από κάποιο έγγραφο στοιχείο να προκύπτει το σύνολο της δραστηριότητας της επιχείρησης του αναιρεσείοντος κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα και, συνεπώς, δεν αποδεικνύεται ότι ο εργαζόμενος δεν απασχολήθηκε στη φύλαξη της εταιρείας ...... ...... ή δεν παρείχε άλλη υπηρεσία φύλαξης, την οποία είχε αναλάβει ο αναιρεσείων. Με τα δεδομένα αυτά, το δικάσαν εφετείο έκρινε ότι ο εν λόγω εργαζόμενος κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα απασχολήθηκε με πλήρη απασχόληση. Η κρίση όμως αυτή της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως δεν είναι νόμιμη, διότι, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στην όγδοη σκέψη, σε περίπτωση συμφωνίας μερικής απασχόλησης χωρίς έγγραφο τύπο, και χωρίς, όπως εν προκειμένω, να προκύπτει ότι προϋπήρξε σύμβαση πλήρους απασχόλησης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι από τη συμφωνία αυτή γεννάται αυτομάτως ή τεκμαίρεται έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχόλησης, αφού τέτοια δεν υπήρξε, αλλά λόγω της ακυρότητας θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας, στην περίπτωση δε αυτή, το Ι.Κ.Α. δεν μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, το δικάσαν εφετείο με την προπαρατεθείσα κρίση του, την οποία, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στήριξε κυρίως στη συναγωγή τεκμηρίου πλήρους απασχόλησης από την έλλειψη έγγραφης συμφωνίας μερικής απασχόλησης μεταξύ του πιο πάνω εργαζόμενου και του αναιρεσείοντος, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 και, συνεπώς, για το λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, δηλαδή κατά το μέρος που αφορά την 13390/2001 Π.Ε.Ε.
12. Επειδή, εξάλλου, η κρίση του δικάσαντος εφετείου ότι νομίμως επιβλήθηκε το ένδικο πρόστιμο ακαταχώριστων εργαζομένων εις βάρος του αναιρεσείοντος λόγω μη καταχωρίσεως στο ειδικό βιβλίο νεοπροσλαμβανομένων μισθωτών των ανωτέρω εργαζομένων με μόνη τη διαπίστωση της εν λόγω παραβάσεως, είναι ορθή. Τούτο δε, διότι, από τις διατάξεις της περιπτώσεως στ΄ της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951 (περίπτωση που προστέθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 2556/1997, Α΄ 270), συνάγεται ότι το πρόστιμο αυτό επιβάλλεται ευθύς ως διαπιστωθούν οι πιο πάνω τυπικές παραβάσεις και ανεξάρτητα από υπαιτιότητα του υπόχρεου εργοδότη (ΣτΕ 956/2009, ΣτΕ 105/2011). Είναι δε άμοιρο νομικής σημασίας το είδος του διενεργηθέντος ελέγχου (επιτόπιος ή μη), κατά τον οποίο διαπιστώθηκε η τέλεση της εν λόγω παραβάσεως (ΣτΕ 318/2011) και, συνεπώς, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
13. Επειδή, τέλος, η προεκτεθείσα διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 2556/1997, με την οποία προβλέπεται, ως κύρωση για την παράβαση της κατά τα ανωτέρω υποχρεώσεως του εργοδότη να καταχωρίζει τους νεοπροσλαμβανόμενους εργαζομένους στο χρονικό σημείο που επιβάλλει η πιο πάνω διάταξη, η επιβολή προστίμου ως κύρωση για την παράβαση της κατά τα ανωτέρω υποχρεώσεως του εργοδότη, το ύψος του οποίου ορίζεται στην κατ’ εξουσιοδότηση του νόμου αυτού εκδοθείσα Φ21/500/1998 υπουργική απόφαση, δεν αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, διότι με αυτή δεν θεσπίζεται μέτρο προδήλως ακατάλληλο, ούτε η προβλεπόμενη κύρωση υπερακοντίζει τον σκοπό του νόμου. Ειδικότερα, με το σύστημα του ανωτέρω νόμου, το ύψος του προστίμου συνδέεται με το τεκμαρτό ημερομίσθιο - κριτήριο που δεν είναι άσχετο με το σκοπό του νόμου (ΣτΕ 105/2011) - ενώ δεν συνδέεται με τη διάρκεια της απασχόλησης του εργαζομένου. Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση λόγος ότι η ΤΔΕ όφειλε να ασκήσει τη διακριτική της ευχέρεια και να μειώσει το ένδικο πρόστιμο, ιδίως ως προς τον δεύτερο εργαζόμενο που απασχολήθηκε για ένα μόνο μήνα στην επιχείρηση του αναιρεσείοντος, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
14. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή κατά το μέρος που αφορά την ΠΕΕ 13390/2001, η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί κατά το ίδιο μέρος, η δε υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί, κατά το αναιρούμενο μέρος, στο δικάσαν δικαστήριο για νέα κρίση.
15. Επειδή, το Δικαστήριο, ενόψει της εν μέρει νίκης και εν μέρει ήττας των διαδίκων, συμψηφίζει μεταξύ τους τη δικαστική δαπάνη.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται εν μέρει την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Αναιρεί εν μέρει την 3254/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Απορρίπτει την αίτηση κατά τα λοιπά και
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 4 Οκτωβρίου 2012 και στις 28 Ιανουαρίου 2013
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Α. Γκότσης Μ. Βλασερού
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 18ης Φεβρουαρίου 2013.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Γ. Παπαμεντζελόπουλος Μ. Βλασερού
