Μετατροπή από Ο.Ε.-Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε., Οι κρυμμένοι κίνδυνοι

133

 
 
 
 
 

Του Γιώργου Δαλιάνη,

με τη συνεργασία του Φίλιππου Ζήρα 

Το νέο ασφαλιστικό καθεστώς το οποίο μπήκε στην ζωή μας με τον νόμο 4387/2016 αρχικά προκάλεσε τεράστια αναστάτωση σε όλες τις κοινωνικές ομάδες και ειδικά στις ατομικές και προσωπικές εταιρείες (Ο.Ε., Ε.Ε.) οι οποίοι έβλεπαν την οικονομική τους εξόντωση να γίνεται πραγματικότητα. Για πολλούς, η ενδεδειγμένη λύση σε μία τέτοια δημοσιονομική επίθεση ήταν η μετατροπή της επιχειρηματικής μορφής με την οποία δραστηριοποιούνταν και συγκεκριμένα η μετατροπή των προσωπικών εταιρειών Ο.Ε.-Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε.. Υπό την πίεση του ΕΦΚΑ, πολλοί βλέπουν μόνο τα θετικά ενός εγχειρήματος μετάβασης στο καθεστώς Ι.Κ.Ε.και παραβλέπουν ότι χάνουν αρκετά και σημαντικά δικαιώματα από τη διοίκηση και λειτουργία της εταιρείας, ειδικά αν οι συγκεκριμένοι αποτελούν εταίρους με μικρό ποσοστό συμμετοχής. Εκτός από το ζήτημα της θέσης ενός εταίρου με μικρή συμμετοχή, υφίστανται και άλλα θέματα τα οποία θα πρέπει να αναλογιστούν οι ενδιαφερόμενοι για μετάβαση στο καθεστώς Ι.Κ.Ε.. Ακολουθεί μία παρουσίαση των πλέον σοβαρών ζητημάτων που ενδιαφέρουν έναν επιχειρηματία που θα προβεί σε μετατροπή Ο.Ε.-Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε.. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον κατά τη γνώμη μας παρουσιάζουν οι μεταβολές που αφορούν:

• Τη συμμετοχή στη Διοίκηση και τον εκτοπισμό των μικροεταίρων
• Τον ορισμό διαχειριστή χωρίς να είναι της κοινής αποδοχής των εταίρων Ι.Κ.Ε.
• Τη δυνατότητα εξόδου από την Ι.Κ.Ε. μόνο για σπουδαίο λόγο
• Την επιβάρυνση με ασφαλιστικές εισφορές μόνο του διαχειριστή-εταίρου
• Την αλληλέγγυα ευθύνη και ευθύνη εις ολόκληρο των εταίρων
• Ευθύνη ομόρρυθμου εταίρου και παραγραφή αξιώσεων τρίτων για εταιρικά χρέη
• Ποινική ευθύνη διαχειριστών – ομόρρυθμων εταίρων
• Φορολογία εισοδήματος

Συμμετοχή στη Διοίκηση –Εκτοπισμός μέσω αύξησης Μετοχικού Κεφαλαίου

Οι προσωπικές εταιρείες Ο.Ε.-Ε.Ε. λειτουργούν με τη βασική αρχή της αμοιβαίας συμφωνίας και της διατήρησης των προσωπικών σχέσεων μεταξύ των εταίρων. Το καταστατικό τους αποτελεί τον εσωτερικό τους κανονισμό και για κάθε τροποποίησή του απαιτείται η συναίνεση όλων των εταίρων (με ορισμένες εξαιρέσεις). Σύμφωνα με το άρθρο 253 του Ν. 4072/2012, οι αποφάσεις λαμβάνονται με συμφωνία όλων των εταίρων. Εφόσον όμως έχει συμφωνηθεί πλειοψηφική λήψη αποφάσεων, η πλειοψηφία υπολογίζεται εν αμφιβολία με βάση τον αριθμό των εταίρων. Ανάλογη διατύπωση προβλέπεται και στο άρθρο 748 του Αστικού Κώδικα. Επομένως αν το καταστατικό της εν λόγω εταιρείας δεν προβλέπει κάτι σχετικό για τη λήψη των αποφάσεων των εταίρων της ομόρρυθμης εταιρείας αυτής, τότε για την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της, απαιτείται η σύμφωνη γνώμη όλων των εταίρων, δηλαδή απαιτείται ομόφωνη απόφαση. Αν όμως το καταστατικό προβλέπει διαφορετικά, τότε για την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου θα ληφθεί υπόψη η σχετική καταστατική πρόβλεψη.

Αντίθετα, στις Ι.Κ.Ε. και γενικά τις κεφαλαιουχικές εταιρείες, πρωτεύοντα ρόλο παίζει το εισφερθέν κεφάλαιο και όχι οι προσωπικές σχέσεις των εταίρων. Εταίρος Ι.Κ.Ε. ο οποίος διατηρεί μεγάλο ποσοστό και ειδικά την πλειοψηφία του κεφαλαίου, ουσιαστικά μπορεί να οδηγήσει την εταιρεία με τον τρόπο που επιθυμεί, υποσκελίζοντας τα θέλω των υπόλοιπων εταίρων. Για παράδειγμα, εταίρος με την πλειοψηφία του εταιρικού κεφαλαίου μπορεί πολύ εύκολα μέσω ψηφοφορίας να ζητήσει και να πετύχει την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου εκτοπίζοντας τους υπόλοιπους εταίρους οι οποίοι δεν είναι σε θέση εκείνη την περίοδο να συμμετέχουν στην αύξηση. Με άλλα λόγια, σε μία κεφαλαιουχική εταιρεία όπως η Ι.Κ.Ε. υπάρχει πάντα ο φόβος εκ μέρους του μεγαλομετόχου-πλειοψηφούντος εταίρου να κάνει κατάχρηση της "δεσπόζουσας θέσης του" και να παραβλέψει τις επιθυμίες και τα συμφέροντα των υπολοίπων.

Ορισμός διαχειριστή της αρεσκείας του πλειοψηφούντος εταίρου

Ο διαχειριστής μιας εταιρείας είναι το πρόσωπο το οποίο εκπροσωπεί την εταιρεία στις συναλλαγές της με τρίτους και μπορεί μέσω των ενεργειών του να καθορίσει αποφασιστικά την πορεία της. Ο νόμος 4072/2012 στο άρθρο 59 ορίζει πως ο διαχειριστής ανακαλείται από τους εταίρους αρκεί να το αποφασίσει το 50+1% των εταιρικών μεριδίων. Αυτό σημαίνει πως σε μία Ι.Κ.Ε. ο πλειψηφών εταίρος μπορεί να ανακαλέσει ανά πάσα στιγμή τον εκάστοτε διαχειριστή και να ορίσει κάποιον άλλον, ενέργεια η οποία πιθανόν να αποσκοπεί σε προσωπικά συμφέροντα και στην οποία ενδεχόμενα να έχουν αντιταχθεί οι υπόλοιποι εταίροι. Αντίστοιχα, στην περίπτωση των Ο.Ε.-Ε.Ε. για να παρθεί κάποια τέτοια απόφαση, απαιτείται η συναίνεση όλων των εταίρων (εκτός αν έχει οριστεί διαφορετικά στο καταστατικό). Στις προσωπικές εταιρείες ο λόγος του μικροκεφαλαιακού εταίρου έχει μεγαλύτερη βαρύτητα.

Εκούσια έξοδος εταίρου από την εταιρεία

Στις Ο.Ε.-Ε.Ε., "ο εταίρος μπορεί με δήλωσή του προς την εταιρεία και τους λοιπούς εταίρους να εξέλθει από την εταιρεία, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση". (άρθρο 261 παρ.1 ν.4072/2012). Βλέπουμε λοιπόν πως ο νόμος δίνει μεγάλη ελευθερία στους εταίρους Ο.Ε.-Ε.Ε. να εξέλθουν από την επιχείρηση με την αποστολή ενός εξωδίκου, εφόσον θεωρούν πως δεν είναι συμφέρουσα για εκείνους η συμμετοχή τους, αναλαμβάνοντας και την αξία συμμετοχής τους. Αντίθετα, στις Ι.Κ.Ε. η έξοδος εταίρου η οποία δε συμφωνείται από τους υπόλοιπους εταίρους θα πρέπει να λάβει χώρα με απόφαση δικαστηρίου και θα πρέπει να δικαιολογείται από σπουδαίο λόγο (άρθρο 92 παρ.1 ν.4072/2012).

Οι ασφαλιστικές εισφορές βαραίνουν ιδιαίτερα τον διαχειριστή-εταίρο

Σε πολλές περιπτώσεις πλέον με την καθιέρωση του νόμου 4387/2016, για τις προσωπικές εταιρείες, σε σύγκριση με τις κεφαλαιουχικές, οι ασφαλιστικές εισφορές αποτελούν τεράστια επιβάρυνση για τους εταίρους. Στις προσωπικές εταιρείες το ισχύον πλαίσιο προβλέπει πως άπαντες οι εταίροι, τόσο ομόρρυθμοι όσο και ετερόρρυθμοι είναι υπόχρεοι σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών (άρθρο 39 παρ.7α). Αντίθετα, στις Ι.Κ.Ε., υπόχρεος καταβολής ασφαλιστικών εισφορών είναι μόνο ο διαχειριστής για το ύψος των αμοιβών που λαμβάνει με την ιδιότητά του και όχι οι εταίροι για τα μερίσματά τους. Να σημειώσουμε εδώ πως σε περίπτωση που στο πρόσωπο του διαχειριστή συμπίπτει και η ιδιότητα του εταίρου, τότε οι ασφαλιστικές εισφορές του υπολογίζονται όχι μόνο πάνω στην αμοιβή του διαχειριστή, αλλά και πάνω στο ποσό που λαμβάνει ως μέρισμα από την εταιρεία. 

Ευθύνη εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη

Δυστυχώς, πολλές ελληνικές επιχειρήσεις λόγω της ατέρμονης οικονομικής κρίσης αλλά και λόγω εσφαλμένων επιλογών βρίσκονται με αρκετά χρέη προς τρίτους. Άλλωστε, για τον λόγο αυτό ψηφίστηκε και τέθηκε σε εφαρμογή ο Εξωδικαστικός Μηχανισμός Ρύθμισης Οφειλών. Η ευθύνη των μελών Ο.Ε.-Ε.Ε., των εταίρων και διαχειριστών Ι.Κ.Ε. έχει ως εξής:

• Ο ομόρρυθμος εταίρος ευθύνεται απεριόριστα και εις ολόκληρον όχι μόνο για τα δημιουργούμενα αλλά και για τα υπάρχοντα πριν από την είσοδό του εταιρικά χρέη (άρθρο 259 παρ.3 Ν.4072/2012) της Ο.Ε.-Ε.Ε. 

• Ο διαχειριστής Ι.Κ.Ε. ευθύνεται έναντι της εταιρείας για παραβάσεις του νόμου, του καταστατικού και των αποφάσεων των εταίρων, καθώς και για κάθε διαχειριστικό πταίσμα. Η ευθύνη αυτή δεν υφίσταται προκειμένου για πράξεις ή παραλείψεις που στηρίζονται σε σύννομη απόφαση των εταίρων ή που αφορούν εύλογη επιχειρηματική απόφαση, η οποία ελήφθη με καλή πίστη, με βάση επαρκείς πληροφορίες και αποκλειστικά προς εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος. Αν περισσότεροι διαχειριστές ενήργησαν από κοινού, ευθύνονται εις ολόκληρο (άρθρο 67 παρ. 1 ν.4072/2012). 

• Ο εταίρος Ι.Κ.Ε. ευθύνεται αποκλειστικά και μόνο με την εισφορά του κατά την είσοδό του στην εταιρεία με την εξαίρεση των εγγυητικών εισφορών (άρθρο 43 παρ.2 ν.4072/2013)

• "Τα πρόσωπα που είναι … διαχειριστές … κατά το χρόνο της διάλυσης ή συγχώνευσής τους, ευθύνονται προσωπικά και αλληλέγγυα για την πληρωμή του φόρου τόκων και προστίμων που οφείλονται από αυτά τα νομικά πρόσωπα και τις νομικές οντότητες καθώς και του φόρου που παρακρατείται, ανεξάρτητα από το χρόνο βεβαίωσής τους.(άρθρο 50 παρ.1 ν. 4174/2013)

• Οι διαχειριστές ευθύνονται προσωπικώς και αλληλεγγύως για τους παρακρατούμενους φόρους το ΦΠΑ και όλους τους επιρριπτόμενους φόρους και κατά τη διάρκεια λειτουργίας του νομικού προσώπου που εκπροσωπούν ως εξής (άρθρο 50 παρ.2 ν.4174/2013): 
o α) Αν έχει γίνει η παρακράτηση φόρου, όλα τα πρόσωπα που είχαν μία από τις ως άνω ιδιότητες από τη λήξη της προθεσμίας απόδοσης του φόρου και μετά.
o β) Αν δεν έχει γίνει η παρακράτηση φόρου, όλα τα πρόσωπα, που είχαν μία από τις πιο πάνω ιδιότητες κατά το χρόνο που υπήρχε η υποχρέωση παρακράτησης του φόρου.

• Αν κατά το χρόνο διάλυσης νομικού προσώπου … δεν έχουν εξοφληθεί όλες οι φορολ. υποχρεώσεις … οι κατά το χρόνο διάλυσης αυτών … εταίροι κεφαλαιουχικών εταιρειών με ποσοστό συμμετοχής τουλάχιστον δέκα (10%) τοις εκατό ευθύνονται αλληλεγγύως με το νομικό πρόσωπο … μέχρι του ποσού των αναληφθέντων κερδών ή απολήψεων σε μετρητά ή σε είδος λόγω της ιδιότητας του εταίρου κατά τα τρία (3) τελευταία έτη προ της λύσης (άρθρο 50 παρ. 3 ν.4174/2013)"

Άρα, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι οι ομόρρυθμοι εταίροι ευθύνονται τόσο απέναντι σε τρίτους ιδιώτες όσο και στο δημόσιο για κάθε είδους αξίωσή τους με την προσωπική τους περιουσία. Αντίθετα, οι διαχειριστές Ι.Κ.Ε. ευθύνονται απέναντι στο Δημόσιο με βάση τις διατάξεις περί αλληλέγγυας ευθύνης, ενώ οι εταίροι των Ι.Κ.Ε. σύμφωνα με την εισφορά τους στο κεφάλαιο και με βάση τα κέρδη που έλαβαν τα τελευταία 3 έτη πριν τη διάλυση της Ι.Κ.Ε. (για όσους κατείχαν ποσοστό πάνω από 10% του εταιρικού κεφαλαίου). 

Ευθύνη ομόρρυθμου εταίρου και παραγραφή αξιώσεων τρίτων για εταιρικά χρέη

Οι ομόρρυθμοι εταίροι ευθύνονται με το σύνολο της περιουσίας τους και εις ολόκληρον έναντι παντός τρίτου για τις οφειλές της Ο.Ε.-Ε.Ε.. Μάλιστα, η παραγραφή των αξιώσεων έναντι των ομορρύθμων εταίρων είναι πενταετής αρχόμενη από την αποχώρηση του ομόρρυθμου εταίρου από την εταιρεία ή την εν γένει απώλεια της ιδιότητάς του (π.χ. με την μετατροπή μιας Ο.Ε.-Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε.). Η πενταετής παραγραφή προκύπτει τόσο από τον Εμπ.Ν. .αρθρο 64 όσο και από τον νεότερο ν.4072/2012 άρθρο 269:

o Σε περίπτωση λύσης της εταιρείας οι αξιώσεις κατά των εταίρων για εταιρικά χρέη παραγράφονται μετά πέντε έτη από την καταχώριση της λύσης της εταιρείας στο Γ.Ε.ΜΗ., εκτός αν η αξίωση κατά της εταιρείας υπόκειται σε βραχύτερη παραγραφή.
o Αν η αξίωση του δανειστή κατά της εταιρείας καταστεί ληξιπρόθεσμη μετά την καταχώριση της λύσης της στο Γ.Ε.ΜΗ., η παραγραφή αρχίζει από το χρονικό σημείο, κατά το οποίο η απαίτηση καθίσταται ληξιπρόθεσμη.

Μάλιστα, είναι πολύ σημαντικό να γνωρίζουν οι ενδιαφερόμενοι, πως από τη στιγμή που μετατραπεί η εταιρεία και αρχίσει η πενταετής παραγραφή, αυτή δύναται να διακοπεί μόνο εφόσον συντρέξει λόγος διακοπής (π.χ. αγωγή ή άλλο δικαστικό μέτρο) στο πρόσωπο του ίδιου του εταίρου. Με άλλα λόγια θα πρέπει να εναχθεί ο ίδιος ο εταίρος για να διακοπεί η πενταετία, δεν αρκεί η κατάθεση αγωγής σε βάρος της μετατραπείσας εταιρείας για να καλύπτει και τη δική του παραγραφή.

Το ζήτημα αυτό έχει αναλυθεί και στην απόφαση 542/202 τμ.Α2 Άρειος Πάγος και έχει ως εξής:" Η πενταετής παραγραφή αυτή πηγάζει τόσο από το άρθρο 64 του Εμπ.Ν., που ορίζει ότι κάθε αγωγή κατά συνεταίρων μη εκκαθαριστών κ.λπ. παραγράφεται πέντε έτη μετά τη διάλυση της εταιρείας αν μετά την εκπλήρωση των οριζόμενων διατυπώσεων δημοσιότητας η παραγραφή δεν διεκόπη ως προς αυτούς "δια δικαστικής τινός καταδιώξεως", σε συνδυασμό με τα άρθρα 22 του Εμπ.Ν., 268, 486 του Α.Κ., 17, 29 του Εισ.ΝΑΚ και 329 και 920 του Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι η νομική θέση του ομορρύθμου εταίρου χειραφετείται από τη σχέση του προς την εταιρεία για τα χρέη της τελευταίας που προσδιορίζεται γενικώς στο άρθρο 22 του Εμπ.Ν., ειδικά δε ως προς την διακοπή της παραγραφής καθιερώνεται η αρχή της υποκειμενικής ενέργειας, αφού και όπως προαναφέρθηκε κατά τη ρηθείσα διάταξη του άρθρου 64 του Εμπ.Ν. η παραγραφή υπέρ των εταίρων ισχύει "αν δεν διεκόπη ως προς αυτούς δια δικαστικής τινος καταδιώξεως". Τούτο σημαίνει ότι με την πάροδο πενταετίας από την αποχώρηση του ομόρρυθμου εταίρου από την εταιρία παραγράφονται οι κατά του εταίρου απαιτήσεις τρίτων, χωρίς δε τη συνδρομή κάποιου λόγου διακοπής ή αναστολής της παραγραφής στο πρόσωπό του δεν διακόπτεται η ειδική αυτή παραγραφή του άρθρου 64 του Εμπ.Ν., έστω και αν ο λό­γος αυτός συντρέξει στο πρόσωπο της εταιρείας πράγμα που ισχύει, ενόψει της ειδικής αυτής ρύθμισης του άρθρου 64 του Εμπ.Ν. και του σκοπού της, που συνιστάται στην ταχεία εκκαθάριση των εταιρικών χρεών και τον μετριασμό της αυστηρότητας της αρχής της απεριόριστης και εις ολόκληρον ευθύνης των ομορρύθμων εταίρων (Ολομ.Α.Π. 889/1983), και για τις απαιτήσεις του δημοσίου κατά της ομόρρυθμης εταιρείας (και Α.Π. 82/1986)."

Ποινική ευθύνη διαχειριστών – ομόρρυθμων εταίρων

Για τους διαχειριστές εταιρειών καθώς και για τους ομόρρυθμους εταίρους, η ποινική δίωξη για οφειλές στο Δημόσιο ασκείται για τα χρέη που ήταν βεβαιωμένα κατά το χρόνο απόκτησης της πιο πάνω ιδιότητας του ομορρύθμου ή διαχειριστή ή βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια που είχαν τη συγκεκριμένη ιδιότητα, ανεξάρτητα αν μεταγενέστερα απέβαλαν την ιδιότητα αυτή με οποιονδήποτε τρόπο ή για οποιαδήποτε αιτία, καθώς και για τα χρέη που βεβαιώθηκαν ανεξάρτητα από τη λύση ή μη των νομικών προσώπων, αλλά γεννήθηκαν ή ανάγονται στο χρόνο που είχαν την ιδιότητα αυτή. (άρθρο 25 παρ.2 ν.1882/1990). Άρα, παρατηρούμε πως το ενδεχόμενο μετατροπής της ιδιότητας του ενδιαφερόμενου από ομόρρυθμο εταίρο Ο.Ε. σε απλό εταίρο Ι.Κ.Ε., δεν τον απαλλάσσει με κάποιον τρόπο από τις ποινικές του ευθύνες. 

Φορολογία εισοδήματος

Ο φορολογικός συντελεστής στο εισόδημα όλων των εμπορικών εταιρειών είναι πλέον 29% οριζόντια. Άρα τόσο Ι.Κ.Ε. όσο και Ο.Ε.-Ε.Ε. θα φορολογηθούν με 29% επί του προ φόρου εισοδήματός τους. Στη συγκεκριμένη όμως περίπτωση οι απλογραφικές Ο.Ε.-Ε.Ε. έχουν πλεονέκτημα επί των Ι.Κ.Ε.. Οι Ι.Κ.Ε. προκειμένου να μοιράσουν τα κέρδη στους εταίρους τους, τα κέρδη αυτά υπόκεινται σε φόρο μερίσματος 15% όπως ακριβώς και στις Α.Ε.. Αντίθετα, οι απλογραφικές Ο.Ε.-Ε.Ε. και οι εταίροι τους δεν είναι υπόχρεοι σε φόρο μερίσματος 15%. 

Με βάση την ανάλυση που προηγήθηκε, μπορούμε να πούμε πως η επιλογή της μετατροπής μίας Ο.Ε.-Ε.Ε. σε Ι.Κ.Ε. δεν είναι μια απόφαση με μόνο φορολογικά και ασφαλιστικά κριτήρια. Υφίστανται πολλές παράμετροι οι οποίες πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι οποίες πολλές φορές είναι εξίσου, αν όχι περισσότερο, σημαντικές με το ύψος της φορολογίας.Η Ι.Κ.Ε. παραμένει μία ελκυστική επιλογή για επιχειρηματική δραστηριοποίηση, είναι όμως απαραίτητο να γνωρίζει κανείς εκ των προτέρων το σύνολο των δεσμεύσεων που αναλαμβάνει εισερχόμενος στο καθεστώς αυτό.

* O κ. Γιώργος Δαλιάνης είναι ιδρυτής του Ομίλου Artion Οικονομολόγος – Φοροτεχνικός και ο κ. Φίλιππος Ζήρας είναι συνεργάτης δικηγόρος-διαμεσολαβητής της Artion και Συντονιστής του νόμου 4469/2017 για την Εξωδικαστική Ρύθμιση Οφειλών Επιχειρήσεων.

www.artion.gr